Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 176/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00189/2015

Rollo núm.: 176/2015

S E N T E N C I A Nº 189

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiséis de junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, bajo el número 782/2013 , Rollo de Sala número 176/2015,entre partes, de una como demandada-apelante, D. Jose Augusto y Dª. Belinda , representados por el procurador D. José Rodríguez Rincón y dirigidos por el letrado D. José de Juan Orlandis, de otra, como demandante-apelada la entidad LINARES MORELL, S.L., representada por la procuradora Dª. Francisca Mas Tous y dirigida por el letrado D. Juan Sastre Ramón.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma, se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR la demanda formulada por LINARES MORELL S.L. contra D. Jose Augusto y Dña. Belinda , condenándolos al pago de 58.073Ž39 euros, más sus intereses legales desde el requerimiento extrajudicial.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 23 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad LINARES MORELL, S.L., entidad constructora, declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 13 de noviembre de 2012, interpuso demanda en reclamación de la suma de 58.073'39 euros, cantidad pendiente de abonar derivada de la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina en la CALLE000 nº NUM000 de la Costa d'en Blanes, en el término municipal de Calviá, encargada por D. Jose Augusto y Dª. Belinda en virtud de contrato de obra firmado en fecha 8 de enero de 2009.

Los trabajos de construcción se prolongaron entre el mes de marzo de 2008 y el mes de julio de 2010.

La parte demandada, que reconoce la relación contractual que le une con la demandante, se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que no se adeuda cantidad alguna, pues el precio del arrendamiento de obra se haya totalmente liquidado.

Relaciona todas las facturas emitidas por la constructora demandante por razón de las obras litigiosas y justifica su pago mediante cheque cargado en su cuenta bancaria, por un importe total de 975.729'74 euros.

Afirma haber realizado otros pagos por un importe total de 130.870'96 euros. De esta manera el total abonado ascendería a 1.160.600'70 euros, cuando el total de las facturas emitidas por la entidad demandante suma 1.033.115'80 euros según la relación de facturas y resto de documentación aportado por la entidad actora en la demanda de reclamación de retenciones ante el Juzgado de lo Mercantil dentro del concurso, de forma que no adeudaría nada.

A la misma conclusión se llega si se toma en cuenta las facturas aportadas con la demanda de reclamación de las retenciones, excluida la de 150.374'06 euros, no justificada ni reconocida, así como otras cantidades abonadas y que han dado a la expedición de otras facturas que se relacionan en la contestación a la demanda (facturas nº NUM001 , NUM001 -es una numeración repetida, como puede observarse en folios 141 y 142- y NUM002 ). En este caso el importe total de las obras asciende a la suma de 1.074.687'53 euros, por lo que, al haber abonado 1.160.600'70 euros, no quedaría saldo pendiente de pago.

Se realizan también otras alegaciones en las que se funda la oposición a la demanda:

- Los demandados han tenido que contratar servicios de terceras empresas para la finalización y ejecución de obras que se habían contratado con la actora.

- Hubo un retraso en la finalización de las obras, lo que daría lugar a la aplicación de la penalización por retraso prevista en el contrato.

- La obra sigue presentando deficiencias que no han sido subsanadas, siendo la más importante la relativa a fisuras, grieta y filtraciones en la piscina y jacuzzi del jardín, cuyo valor de reparación asciende a la suma de 53.500 euros sin incluir el IVA.

En la sentencia de instancia se concluye que los demandados adeudan la factura que se les reclama, nº NUM003 , que no ha sido satisfecha.

Para llegar a esa conclusión se valora, en primer lugar, el burofax remitido a la constructora en fecha 17 de enero de 2012 en el que se reconoce que se adeuda esa cantidad. En segundo lugar, sobre el importe total abonado, se indica que: 1) La cantidad de 975.729'74 euros se ha abonado con base a 13 facturas concretas de las que ninguna es la reclamada. 2) Los pagos a cuenta adicionales por importe de 130.870'96 euros responden a otras facturas, las presentadas como documentos 6 a 10 de la contestación a la demanda. 3) No se puede partir de que la cantidad de 1.074.687'53 euros sea la reclamada en total por la constructora, pues existen otras facturas no incluidas en ese importe, aun excluyendo la emitida por valor de 150.374'06 euros.

Sobre la excepción non rite adimpleti contractus, se argumenta que el planteamiento de la parte demandada supone una compensación que no puede declararse al encontrarse la entidad demandante en situación de concurso y no permitirlo el artículo 58 de la Ley Concursal .

Interpone recurso de apelación la parte demandada con base a los siguientes motivos:

- Se muestra conforme la parte con la sentencia en cuanto declara acreditados los pagos por la suma total expresada en la contestación de la demanda (975.729'74 + 130.870'96), pero no en que la segunda de las cantidades expresadas se corresponda al pago de facturas que se acompañan a la contestación a la demanda como documentos nº 6 a 10, pues tales documentos no constituyen factura alguna. Se afirma que fueron pagos a cuenta de la obra que se estaba ejecutando, que se hicieron en dinero efectivo, previa solicitud del representante legal de la entidad actora que alegó ciertos problemas de liquidez. Estos pagos no tienen que ver con los pagos de las facturas que se realizaron mediante el libramiento del correspondiente cheque cargado en la cuenta bancaria.

- La excepción non rite adimpleti contractuses apreciable pues no cabe en puridad la aplicación de la institución de la compensación, conforme a la más reciente jurisprudencia, sino de la liquidación de las recíprocas contraprestaciones dimanantes de un único contrato de obra. Se cita en este sentido la sentencia de 24 de julio de 2014 . Se reproducen a continuación los argumentos relativos a las obras que han debido encargar a terceros, al retraso en la finalización de las obras y a las deficiencias no subsanadas.

SEGUNDO.-Una buena parte de la controversia existente entre las partes se centra en determinar la cantidad efectivamente abonada por los demandados para el pago de las obras. En particular, sobre el importe de 130.870'96 euros que se afirman haber abonado a cuenta en metálico.

Como se ha señalado anteriormente, en la sentencia de instancia se consideran abonadas las cantidades, pero se imputan al pago de otras facturas que se aportan con la demanda como documentos 6 a 10.

El examen de esa documental no permite concluir que tales documentos reflejaran deuda diferente de la descrita en las facturas que efectivamente se abonaron. No se trata de facturas, sino que todos ellos son certificaciones de obra. Puede, además, establecerse una relación con las facturas que fueron expedidas y pagadas:

- Documento 6. Está fechado el 31 de enero de 2008 y coincide con la factura 2008012, en el concepto y en la fecha. Se refiere a la primera certificación.

- Documento 7. Puede establecerse una relación con la factura 2008078, en cuanto a la fecha y los conceptos, si bien no coincide la cuantía.

- Documento 8. Se corresponde con la segunda certificación y coincide en cuanto a los conceptos con la factura 200093, de la misma fecha, 30 de abril de 2008.

- Documento 9. Se refiere a la cuarta certificación y puede relacionarse con la factura 2009136, de fecha 15 de mayo de 2009.

- Documento 10. Se refiere a la tercera certificación y viene a coincidir con la factura 2008142 de la misma fecha 1 de julio de 2008.

Establecida esta relación, no se ha practicado ninguna otra prueba que explique como en las fechas a las que se refieren en los documentos, en la fase inicial de las obras, se solicitaron y abonaron las cantidades a que se refieren. Se trata de sumas importantes y la prueba correspondía a la demandada. Ninguna explicación se ofrece sobre el origen de las cantidades que se dicen abonadas ni de las situaciones en las que se produjo el abono de las mismas.

Junto a ello hay que destacar la propia manifestación de la parte en la contestación al burofax remitido por la parte demandada en fecha 17 de enero de 2012 contestando a la reclamación que le fue dirigida en relación a dos facturas, una de ellas la que es objeto del presente procedimiento, en el que la parte la identifica como el finiquito de la obra por la dirección facultativa, así como que se han realizado gestiones para pagarla, lo que no supone sino un reconocimiento de que se adeuda esa cantidad, lo que es un elemento a tener en cuenta para considerar que no se abonaron cantidades adicionales, como se sostiene por la parte demandada, y que se adeudaba efectivamente esa suma.

Resulta de aplicación en este punto la doctrina de los actos propios. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios , para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

La conclusión a la que se llega es la misma que alcanzó la juez en primera instancia: Los demandados adeudan la factura que se les reclama.

TERCERO.-Se vuelve a plantear en esta alzada la cuestión relativa a si es posible, en relación a una entidad declarada en concurso, invocar la excepción non rite adimpleti contractus,o la aplicación de la cláusula penal por retraso en la entrega, o si lo impide el artículo 58 de la Ley Concursal , que prohíbe la compensación de créditos y deudas del concursado. Así fue estimado en primera instancia.

Sobre esta cuestión hay que citar la importante sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2014 , en la que se concluye que este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. Se trata de más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto, con cita, en este punto, de la sentencia de 19 de abril de 2014 .

La resolución mencionada fue dictada en relación a un incidente concursal, es decir, conocido por un Juzgado de lo Mercantil. Podríamos plantearnos si, pese al tenor de la resolución, tienen los Juzgados de Primera Instancia y, consecuentemente, esta Audiencia Provincial, competencia para conocer sobre esta punto, dada la atribución de competencias que se hace en el artículo 86 ter de la LOPJ y artículo 8 de la Ley Concursal , que atribuyen al juez del concurso las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado.

Tales preceptos se refieren a acciones, no a excepciones, como lo pueda ser la non rite adimpleti contractus,que se formula como objeción, no como acción, y cuyo conocimiento corresponde por competencia funcional al mismo órgano que esté conociendo de la acción ejercitada. En este sentido se han pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 5 de octubre de 2011 y la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 15 de noviembre de 2012 .

Procede, por tanto, entrar a analizar las alegaciones que hace la parte demandada:

1) Trabajos encargados a terceros para la finalización y ejecución de las obras que se habían contratado a LINARES MORELL, S.L..

Se aportan una serie de facturas relativas a trabajos ejecutados en la vivienda de su propiedad. Tales facturas no han sido ratificadas en el acto de la vista, pues no comparecieron los testigos citados al efecto y se renunció por la parte a la prueba. Del contenido de las facturas aportadas no se deriva que necesariamente fueran trabajos destinados a la terminación de la obra de construcción de la vivienda y que se trate de partidas que hubieran sido contratadas con la entidad actora. No pueden ser tenidas en cuenta para rebajar la cantidad adeudada.

2) Retraso en la entrega y finalización de las obras.

El contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 8 de enero de 2009 establece en su estipulación quinta que las obras terminarán el 31 de diciembre de 2009.

En la estipulación sexta se establece una penalización del 0Ž10 por mil des presupuesto por cada día de retraso imputable al contratista en la terminación de las obras, con un periodo de gracia de dos meses.

El certificado final de obra se firmó por la dirección facultativa en fecha 25 de junio de 2010 y en ella se expresa que las obras terminaron el día 23 de julio de 2010.

La aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato exige que el retraso sea imputable al contratista. Ninguna prueba se ha practicado para determinar las circunstancias en las que se produjo esa diferencia entre el plazo previsto para la terminación de las obras y el certificado final de obras. Únicamente ha declarado en este sentido D. Alexander , quien intervino como aparejador de la entidad constructora, que explicó que el retraso se produjo por modificaciones en el proyecto inicial y también porque se ralentizó la obra por los retrasos en el pago por parte de los demandados.

Ante esa falta de acreditación de que el retraso sea imputable al constructor no resulta procedente la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato.

3) La obra presenta diversas deficiencias que no han sido reparadas. Se refiere a las fisuras, grietas y filtraciones en la piscina y el jacuzzi del jardín.

Para acreditar la realidad de tales defectos se aporta un informe pericial elaborado por D. Bienvenido , ingeniero de caminos, canales y puertos. El perito ha acudido al acto de la vista para su ratificación y ha sido interrogado por las partes en relación a su contenido.

Se hace referencia a unas grietas que aparecen a ambos lados de la casa, de forma simétrica, de magnitud y dirección idénticas en la transición entre la zona útil habitable y la zona de piscina y jacuzzi. A través de las mismas se produce un pequeño escape de agua hacia la parte exterior del muro de contención perimetral. La causa de las mismas es la falta de coincidencia entre las juntas de retracción, lo que provoca que siempre se formarán fisuras en la estructura en estos puntos cuando bajen las temperaturas de forma continuada. Expone en sus conclusiones que no se ha conseguido una impermeabilización correcta de la piscina ni del jacuzzi, ya que el agua transcurre con facilidad por las grietas.

Se le exhibió al perito el presupuesto aportado por la parte actora sobre las obras necesarias para la reparación, con un valor de 1.167'52 euros. Manifestó que se trataba de una reparación provisional que no reparaba la causa de las grietas.

Debe entenderse acreditada la realidad e importancia del defecto, pues la filtración de agua puede dar lugar a la oxidación de la armadura, que ya puede observarse en alguna de las fotografías aportadas al informe (páginas 24 y 25 del informe).

El importe de la reparación asciende a la suma de 53.500 euros sin IVA. Tanto si se aplica el régimen general, como si se aplica el reducido ( art. 91.1.10 de la Ley del IVA ), el importe resulta superior a la cantidad reclamada en este procedimiento.

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractuspuede ser la reducción del precio estipulado ( sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras muchas).

Atendido el importe reclamado en relación al valor de reparación de las deficiencias apreciadas en la obra objeto del contrato, procede la desestimación, por lo que debe estimarse el recurso de apelación y dictar sentencia desestimatoria de la demanda.

CUARTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte actora.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto y Dª. Belinda contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia y en su lugar:

1.- Se desestima la demanda interpuesta por la entidad LINARES MORELL, S.L., contra D. Jose Augusto y Dª. Belinda .

2.- Se absuelve a la parte demandada de las peticiones formuladas en su contra.

3.- Se imponen a la parte actora las costas causadas en primera instancia.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.