Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 779/2013 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 779/2013-A

JUICIO ORDINARIO 1542/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA

SENTENCIA núm. 189/2015

Magistrados/as:

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

Barcelona, 30 de abril de 2015.

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 1542/2012, sobre nulidad de contrato, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona. Las demandantes, doña Laura , doña Sonia y doña Brigida , han sido representadas por la procuradora doña Glòria Ferrer Massanas y defendidas por el letrado don Lluís Sierra Xauet. La demandada, CATALUNYA BANC, S.A., ha sido representada por el procurador don Antonio de Anzizu Furest y defendida por el letrado don Ignasi Fernández de Senespleda. CATALUNYA BANC, S.A. ha recurrido en apelación contra la sentencia de 25 de septiembre de 2013 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: ' Que estimo totalmente la demanda instada por Dña Laura , Dña Sonia y Da Brigida , contra CATALUNYA CAIXA (actualmente CATALUNYA BANC, S.A.) se declara la nulidad del contrato de cuenta de valores y suscripción de participaciones preferentes con devolución de las cantidades invertidas, esto es, doce mil euros (12.000 €) y la actora deberá reintegrar a la entidad bancaria la cantidad obtenida en concepto de intereses o cupones, más los intereses legales desde la interpelación judicial respecto de ambas cantidades y con imposición de las costas a la parte demandada .'

2.Catalunya Banc, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 17 de marzo de 2015.

Fundamentos

1. Planteamiento del litigio

Las demandantes, doña Laura , doña Sonia y doña Brigida , demandaron en este juicio a Catalunya Banc, S.A. y solicitaron que se declarara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes en 2001, 2002 y 2008 y que se les devolviera la suma de 12.000 euros, importe de las cantidades invertidas. Alegaron que la información facilitada por la entidad financiera demandada había sido inadecuada, insuficiente y falsa y había provocado error que invalidó el consentimiento de las demandantes. Subsidiariamente, ejercitaban la acción de resolución del contrato.

Catalunya Banc se opuso a la demanda y, en relación con la pretensión de nulidad, alegó, en primer lugar, la caducidad de la acción, salvo la relativa a la adquisición de 6 participaciones de la serie A, realizada en 2009. Alegó asimismo que: el banco no había vendido títulos de participaciones preferentes a las demandantes, sino que ejecutó sus órdenes de suscripción y compra de títulos; en la adquisición de 2008, se hizo el test de conveniencia oportuno; la venta de 6 participaciones preferentes de la actora en 2009 justifica que, en 2008, se calificara el producto como conservador, puesto que existía un mercado que facilitaba la liquidez inmediata de los títulos; se operó con este tipo de productos, a satisfacción del cliente, durante más de 3 años y la parte demandante conocía que era tenedora de participaciones preferentes.

El juzgado dictó sentencia que estimó la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Negó la caducidad. Consideró que el banco no había facilitado a doña Laura -única de las demandantes que había llegado a firmar un contrato con la demandada, el de 2008- la información requerida para el tipo de operaciones suscritas, antes y después de la vigencia de la normativa MiFID, y que ese déficit de información causó un error en la demandante que vició su consentimiento.

2. Recurso de apelación

Catalunya Banc apela contra la sentencia del juzgado. Reitera sus alegaciones sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes adquiridas y sobre la carga de probar la concurrencia del vicio del consentimiento en un caso como el de autos, así como sobre la condena al pago de las costas de la primera instancia.

3. Algunos hechos relevantes

No se discuten en apelación algunos datos fácticos que la sentencia del juzgado declara probados:

1) La demandante doña Laura , con estudios básicos y sin conocimientos financieros, y sus hijas Sonia y Brigida eran titulares de un depósito de 2 millones de pesetas, a plazo fijo, en Caixa Catalunya, desde el 7 de mayo de 1999.

2) El director de la oficina de la demandada Badalona-Mercat Lloreda ofreció a la Sra. Laura la suscripción de participaciones preferentes Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y la actora efectuó al respecto una serie de operaciones. Atendemos a la relación indicada por la Sra. magistrada, que no coincide exactamente con la de la demanda ni con la de la contestación y que no ha sido impugnada:

-14 de mayo de 2001, compra de 12 participaciones preferentes por importe de 12.000 euros.

-30 de julio de 2002, compra de 6 títulos por 6.000 euros.

-11 de agosto de 2004, venta de 3 títulos por 3.000 euros.

-7 de julio de 2006, compra de 3 títulos por 3.000 euros.

-11 de junio de 2008, venta de 12 títulos por 12.000 euros.

-26 de septiembre de 2008, compra de 12 títulos por valor de 12.000 euros.

-Diciembre de 2009, venta de títulos por 6.000 euros.

La cantidad que quedó suscrita a partir de la última fecha fue, por tanto, de 12.000 euros.

3) No consta la suscripción de ningún documento de orden de compra o venta de participaciones preferentes por las actoras, con la sola excepción del firmado por la Sra. Laura el 24 de septiembre de 2008, de orden de compra por importe de 12.000 euros de participaciones preferentes Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited. Se indica que se trata de un producto conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión corto; que la orden se cursará en AIAF Mercado a Renta Fija; que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia y que el cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa de Catalunya y está conforme con ellas.

4) Consta test de conveniencia, fechado a 24 de septiembre de 2008 y firmado por la Sra. Laura , conforme al cual, la cliente tiene educación primaria/básica, nunca ha trabajado en el sector financiero, ha invertido en los dos últimos años en productos riesgo rentabilidad (según el test, productos MiFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial, entre los que el banco incluye las participaciones preferentes); volvería a invertir en ellos; conoce y entiende sus características; es consciente de sus riesgos y ha recibido información sobre los productos.

5) Las demandantes fueron percibiendo el rendimiento de los productos.

6) El 31 de enero de 2012, Catalunya Caixa remitió a la Sra. Laura y a la Sra. Sonia una comunicación que informaba que las participaciones preferentes serie A, por importe nominal de 9.000 euros, y las participaciones preferentes serie B, por importe nominal de 3.000 euros, no tenían valor efectivo.

7) El 22 de octubre de 2012, las actoras formularon la demanda de autos.

4. Naturaleza de las participaciones preferentes

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 8 de septiembre de 2014 define las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un híbrido financiero (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez solo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores LMV), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Las participaciones preferentes constituyen 'productos financieros complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y en el actual artículo 2.1.h) de la LMV al que remite el artículo 79 bis.8.a ) LMV. No están incluidas entre los productos no complejos y no cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma. El carácter complejo se deduce igualmente de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE, en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

5. Normativa aplicable

En el caso de autos, para la comercialización de las participaciones preferentes debía observarse, además de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU), la normativa bancaria y, en concreto, en materia de información, la LMV y disposiciones que la desarrollan.

Las adquisiciones de participaciones preferentes por la Sra. Laura en 2001, 2002 y 2006 se rigen por la redacción originaria del artículo 79 LMV y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Se trata de operaciones anteriores a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la LMV y transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID) y anteriores también al Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Esa nueva normativa sí es aplicable a la adquisición de títulos de 26 de septiembre de 2008.

6.El artículo 78.1 LMV, en su redacción aplicable a las primeras operaciones invocadas, decía que las entidades de crédito debían respetar a) las normas de conducta contenidas en el título que ese artículo iniciaba y b) los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refería el párrafo a) anterior, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El artículo 79.1 LMV establecía que las entidades de crédito y las personas o entidades que actuaran en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberían atenerse, entre otros, a los siguientes principios y requisitos: a) comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; b) organizarse de forma que se redujeran al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes; c) desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; [...] e) asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

7.El Real Decreto 629/1993 regula, en su artículo 16 , la información a la clientela sobre las operaciones realizadas e incorpora como anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, cuyo artículo 4.1 establece: 'las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.

El apartado 1 del artículo 5 del mismo código de conducta establece: 'Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos'.

El apartado 3 del artículo 5 añade: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

8.En cuanto a la compraventa de participaciones preferentes de 26 de septiembre de 2008, la LMV y el RD 217/2008 imponían al banco unos deberes de información más exigentes.

La STS de 20 de enero de 2014 indaga el sentido de los deberes de información establecidos por la normativa MiFID: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

La STS declara que los deberes de información a cargo de la entidad financiera responden a un principio general: todo cliente ha de ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que comporta el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información sobre los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los riesgos concretos del producto financiero que se pretende contratar.

9.I) El artículo 78 bis de la LMV exige que las empresas que presten servicios de inversión clasifiquen a sus clientes en profesionales y minoristas. Tienen la consideración de clientes profesionales aquellos a los que se presume la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarias para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. El artículo 78 bis enuncia los clientes que considera profesionales y califica de minoristas al resto de clientes. No se ha discutido que las demandantes son clientes minoristas.

II) Conforme al artículo 79 LMV, ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

III) El artículo 79 bis regula las obligaciones de información:

' 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa[...]

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El artículo 79 bis 5 obliga a las entidades que presten servicios de inversión a asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...] , en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente' o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente' (artículo 79 bis 6 LMV).

' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él' (artículo 79 bis 7 LMV).

10.Sobre si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, la STS de 20 de enero de 2014 cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48. SL), de acuerdo con la cual, la cuestión no depende de la naturaleza del instrumento financiero, sino de la forma en que es ofrecido al cliente o posible cliente.

A partir de los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, el TJUE considera que la recomendación de suscribir el contrato hecha por la entidad financiera a un cliente inversor es un servicio de asesoramiento en materia de inversión siempre que el contra se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente mediante canales de distribución o destinada al público.

11.IV) En desarrollo del artículo 79 bis.2 de la LMV, el artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del RD exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

El artículo 64.1 del RD dice: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Los artículos 72 y siguientes del RD regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

12. Alegación de caducidad de la acción

El juzgado rechazó la alegación de caducidad de la acción de nulidad, que había formulado Catalunya Banc con invocación del artículo 1301 del Código civil (CC ). La Sra. magistrada razonó que las participaciones preferentes son de carácter permanente y no están sometidas a vencimiento, por lo cual, al tiempo de la demanda, ni siquiera habría comenzado el plazo de cuatro años del precepto invocado, puesto que el contrato todavía estaba desarrollando sus efectos jurídicos y económicos.

El banco demandado, como se ha dicho, reitera en esta segunda instancia la alegación de caducidad. Niega que los contratos entre las partes sean de tracto sucesivo y sostiene que la compraventa de los títulos valores se perfecciona con el acuerdo de voluntades y se consuma con el pago del precio y la entrega de los títulos, sin que quedara ninguna obligación pendiente para ninguna de las partes, derivada del negocio de transmisión. Desde ese momento de la consumación, comenzaría a correr el plazo de cuatro años para la acción de nulidad, en los casos de error, tal como establece el artículo 1301 CC .

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 12 de enero de 2015 examina (fundamento de derecho quinto) la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento y, en concreto, sobre el día inicial para ese cómputo. Declara que ' la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión[ artículo 1301 CC ] ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento' (apartado 4).

Dice la TS, en el apartado 5 del fundamento de derecho quinto:

' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

[...] La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Por tanto, dado que no hay razón para entender que las demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual antes de enero de 2012, cuando el banco demandado les comunicó que las participaciones preferentes no tenían valor efectivo, debe confirmarse la apreciación del juzgado de que la acción estaba vigente cuando se formuló la demanda en octubre de 2012.

13. La información ofrecida por el banco demandado y el error de la parte actora

Entrando a examinar la información concreta facilitada por la entidad demandada a las demandantes, tenemos que compartir íntegramente el análisis efectuado por la Sra. magistrada y las conclusiones a que llega en ese juicio fáctico. En realidad, lo que se cuestiona en el recurso de apelación no es la valoración de la prueba del juicio sino la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

La entidad apelante admite que, con fundamento en el artículo 217.7 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente pesa sobre el banco, por tratarse -la falta de información- de un hecho negativo y por su mayor facilidad probatoria. Alega, sin embargo, que, en un caso como el de autos, en que se trata de demostrar lo que se indicó al cliente once años antes, esa prueba deviene prácticamente imposible para el banco, que ya no está obligado a conservar la documentación correspondiente. Ahora bien, el hecho de que, desde la perspectiva de los registros obligatorios, el deber de conservación no se extienda más allá de los seis -o cinco- últimos años, no impide a la entidad financiera utilizar, en el proceso civil, los diversos medios -documentales, en soporte analógico o digital; declaraciones de parte; testificales, etc.- que deben continuar a su alcance.

En la sentencia impugnada se distinguen dos etapas de contratación, anterior y posterior a la suscripción de la orden de compra del año 2008.

A) Por lo que respecta al primer periodo, que abarca las contrataciones efectuadas en 2001, 2002 y 2006, la juez señala lo escaso de la información recibida por la actora. Quien fuera entonces director de la oficina bancaria, don Lorenzo , declara en el juicio que explicó a la Sra. Laura -las restantes actoras no tuvieron intervención alguna en las operaciones- que los títulos estaban refrendados por Caixa Catalunya y vinculados a las ganancias de dicha entidad, con vencimiento indefinido e intereses trimestrales; que Caixa Catalunya tenía la opción de amortizarlos en el plazo de cinco años; que en la fecha en que se suscribieron eran productos sin riesgo porque era impensable que Caixa Catalunya no tuviera beneficios y que, en 2003, incluso había lista de espera para suscribir las participaciones preferentes. No explicó los riesgos del producto ni lo que significaba vencimiento indefinido o amortización de la emisión.

No consta que se facilitara a las demandantes ninguna información por escrito y ni siquiera se ha aportado ningún documento firmado que indique el tipo de contrato y su contenido, ya que se suscribió el contrato de gestión de valores con la Sra. Laura , pero no hay ninguna documentación de las órdenes de compra y venta de las participaciones preferentes (hasta 2008). Solo se aporta la libreta donde se anotaban los movimientos de las preferentes, en la que no existe ninguna información sobre las características y condiciones del producto. En cuanto a los folletos informativos sobre la 1ª y 2ª emisión, con las condiciones principales de dichas emisiones, en ningún momento se acredita que se entregaran a la demandante.

B) La juez califica de más grave la situación producida con la orden de compra de septiembre de 2008. Al respecto no se cuenta con la declaración del empleado del banco que comercializó el producto, puesto que el testigo que declaró en el juicio ya no era director de la oficina en aquella fecha, pero no se discute que la orden de compra señala que se trata de un producto conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión corto; que la orden se cursará en AIAF Mercado a Renta Fija; que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el test de conveniencia y que el cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa de Catalunya y está conforme con ellas.

Coincidimos con la juez en que tales informaciones contradecían el concepto y las características de las participaciones preferentes y determinaron en la parte demandante el error que vició su consentimiento, sin que, contra lo afirmado por la entidad recurrente, baste la propiedad de los títulos y la percepción de los rendimientos durante esos once años para presumir la validez del consentimiento prestado en los contratos. Por lo expuesto, debe confirmarse la declaración de invalidez contractual contenida en la sentencia del juzgado, con los efectos restitutorios que la propia sentencia establece y cuya procedencia no es discutida en esta instancia.

14. Sobre la condena en costas

Debe confirmarse también la condena en costas impuesta por el juzgado, en aplicación del artículo 394.1 LEC , que pone las costas de la primera instancia a cargo del litigante que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecien las serias dudas de derecho o de hecho que permitirían apartarse de la norma general.

Conforme al artículo 398.1 LEC , las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona, el 25 de septiembre de 2013 , en el juicio ordinario número 1542/2012, instado por doña Laura , doña Sonia y doña Brigida , contra CATALUNYA BANC, S.A.

Confirmamos la sentencia del juzgado.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.