Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 62/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00189/2015
ARZUA
ROLLO 62/15
S E N T E N C I A
Nº 189/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
MANUEL CONDE NUÑEZ
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a cinco de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000222 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
ARZUA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2015, en los que
aparece como parte demandado-apelante, Jesús Carlos , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ, asistido por el Letrado D. CARMEN LOPEZ LOPEZ, y como parte
demandante-apelada, María Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE
BEJERA NO PEREZ, asistido por el Letrado D. LUCIA RAMA VAZQUEZ, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA DE ARZUA de fecha 27-10-14. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que acollendo, en parte, a demanda interposta pola procuradora SRA. PERNAS GROBAS, no nome e representación de María Milagros , debo declarar y declaro disolto por causa de divorcio o matrimonio formado por María Milagros E Jesús Carlos , con todos os pronunciamientos legais inherentes a tal declaración (disolución da sociedades de gancnciais , revogación de outorgamentos ou poderes que tiveran outorgado os cónxuxes). Así mesmo acórdanse as seguintes medidas: 1.-Fíxase en concepto de pensión compensatoria a favor de María Milagros e a cargo de Jesús Carlos o importe de 800 euros mensuais que deberá pagar nos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaria que a tal efecto designe a SRA. María Milagros ;contía que se actualizará conforme ás variacións que experimente o IPC ou indicador que o substitúa.

2.- Atribúese o uso e disfrute da vivenda que foi conxugal sita na RUA000 NÚMERO NUM000 , NUM001 de Arzúa ate que teña lugar a disolución da sociedade de gananciais.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais.'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Versa exclusivamente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesús Carlos sobre el importe de la pensión compensatoria que debe abonar a la demandante y hoy apelada doña María Milagros en atención al desequilibrio económico que el divorcio le acarrea en relación con la posición de su ex cónyuge, que la sentencia fijó en ochocientos euros mensuales, así como a su carácter, que la sentencia estableció como indefinido y la apelante pretende que sea temporal, por tres años.

La apelada, además de oponerse al recurso de apelación, impugna también la sentencia de instancia pretendiendo que se incremente la pensión compensatoria hasta los 1.200,00 # mensuales.



SEGUNDO .- Todo el marco fáctico sobre el que se planteó inicialmente el debate y sobre el que versan la sentencia del Juzgado y los recursos se ha visto posteriormente alterado. Según resulta de la documental aportada en esta segunda instancia, acera de la cual fueron oídas las letradas de los litigantes en la vista convocada al efecto, el pasado día 26 de febrero el Sr. Jesús Carlos ingresó en el Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela donde le fue diagnosticada una grave enfermedad -adenocarcinoma de colon derecho de alto grado- tributaria de intervención quirúrgica inmediata y del consiguiente tratamiento posoperatorio.

El Sr. Jesús Carlos es tratante de ganado y su actividad exige viajar por las ferias de ganado de Galicia para adquirir reses y revenderlas. Y es evidente que su estado de salud actual no le permite continuar con dicha actividad, al menos durante el tiempo que, tras la intervención quirúrgica que el informe médico aportado impone (en el acto de la vista su letrada afirmó que ya se había realizado), dure el tratamiento habitual de esta clase de enfermedades, que, como es sabido, es de ordinario muy incapacitante. La incapacidad, de momento temporal aunque de presumible larga duración, activará los derechos que al Sr. Jesús Carlos le asisten para la percepción de la correspondiente pensión de la Seguridad Social, por cuyo régimen de autónomos viene cotizando con una base de 1.200,00 # en enero de 2015, lo que quiere decir que, privado de los ingresos procedentes de su actividad mercantil, sus ingresos mensuales rondarán desde mayo de 2015 los mil euros mensuales (en el cálculo aportado al rollo de apelación se dice que 30 euros diarios a partir del día 21 de baja, es decir, novecientos o novecientos treinta euros mensuales).



TERCERO.- Las circunstancias expuestas son las que ahora debemos valorar para decidir el litigio, y no tanto por lo que establece el artículo 752 de la LEC (los procesos a que se refiere el Título I del Libro IV se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento), cuya aplicación en este caso puede cuestionarse al versar el litigio sobre materias disponibles, sino principalmente porque al referirse la prueba practicada a hechos nuevos ( artículo 460 de la LEC ) inciden éstos de manera radical en una de las bases que el artículo 97.2 del Código civil establece y que, según la doctrina jurisprudencial que la sentencia de instancia extracta ( STS de 19 de enero de 2010 ) actúan en el doble plano de servir como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos de determinación de la pensión, cuando es procedente.



CUARTO .- Como también dice la STS de 18 de noviembre de 2014 , con cita de la de 16 de julio de 2013 , el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

No es discutible que la ruptura de la convivencia matrimonial ha generado en este caso un desequilibrio en la posición de la Sra. María Milagros en relación con la situación existente constante matrimonio y que resulta de la confrontación entre sus condiciones económicas y las de su cónyuge, antes y después de la ruptura. La Sra. María Milagros no tiene actualmente ingresos conocidos -salvo rentas procedente de bienes hereditarios, que podrían rondar los 150,00 # mensuales- , ha dedicado la mayor parte del tiempo de duración de la convivencia al cuidado de la hija común del matrimonio, hoy mayor de edad, y solo durante cuatro años, entre 2008 y 2012, desempeñó actividades económicas, concretamente la explotación e un negocio de ropa en una tienda de Melide. Padece además artritis reumatoide que, sea o no actualmente sintomática, condiciona extraordinariamente sus posibilidades de acceso a un empleo, no menos que su edad actual - cincuenta y cuatro años- y su carencia de formación profesional. Por su parte, el Sr. Jesús Carlos se dedica profesionalmente, como autónomo, a la compraventa de ganado, y aunque es evidente que los beneficios que su actividad le reporta exceden de los que cabría deducir de la mera confrontación entre ingresos y gastos declarados fiscalmente -y no es necesario para así deducirlo contar con conocimientos periciales o con el apoyo en el cuestionado libro de cuentas que registra operaciones no declaradas, pues hay importantes capítulos de gastos que ni siquiera declara y deduce, sin duda alguna porque, de hacerlo, el resultado sería inadmisible en términos económicos y fiscales-, es claro que hasta la ruptura de la convivencia matrimonial permitieron que esta se desarrollara sin agobios económicos, e incluso permitiendo un cierto nivel de ahorro (el recurso de apelación alude a la existencia de una cuenta común con cincuenta mil euros).

Sentado que del cese de la convivencia conyugal, hoy definitivo, se deriva un desequilibrio económico para la demandante, es también claro que en las actuales circunstancias la pensión compensatoria que el Sr.

Jesús Carlos puede razonablemente abonar no debe exceder de 250,00 # mensuales, considerando que las necesidades de la Sra. María Milagros no son otras que las estrictamente alimenticias, según la sentencia declara -y aun éstas en parte cubiertas con el uso provisional de la vivienda familiar, privativa del marido, concedido sin debate posterior hasta que se liquide la sociedad de gananciales-, mientras que el Sr. Jesús Carlos deberá seguir haciendo frente a su cuota de autónomos, al menos mientras la incapacidad nos sea permanente, y atendiendo a su propio sustento.

En cuanto al carácter de la pensión fijada, no vemos en este caso razones que justifiquen la limitación temporal que pretende la apelante, en especial en consideración a las escasas posibilidades de acceso a actividades económicas remuneradas, por cuenta propia o ajena, con que cuenta la Sra. María Milagros vista su edad, estado de salud, experiencia y grado de formación o capacitación profesional.

En los términos resultantes de los razonamientos anteriores se estimarán en parte el recurso de apelación, y se desestimará la impugnación de la apelada, que pretendía el incremento de la pensión fijada por el Juzgado.



CUARTO .- Dada la materia de que se trata y los términos de la discusión no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNO de Arzúa de fecha 27 de octubre de 2014 , que revocamos en el particular relativo al importe de la pensión compensatoria; en su lugar fijamos en 250,00 # mensuales la cuantía de la pensión compensatoria que habrá de satisfacer el Sr. Jesús Carlos a la Sra. María Milagros , en los términos ya establecidos en la sentencia apelada. Desestimamos la impugnación de la sentencia del Juzgado promovida por la presentación de doña María Milagros .

No hacemos especial imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.