Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 361/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 189/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 361/2013

JUICIO Nº 343/2012

En la Ciudad de Málaga a trece de abril de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosDª Macarena , Visitacion , Coro , Juan Pablo que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por los Procuradores D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE, Mª ANGELES CAMPOS FUENTES, FRANCISCA CARABANTES ORTEGA y ENRIQUE CARRION MARCOS y defendidos por los letrados D. JOSE LUCAS ACEBES MARTINEZ y MARIA DEL CARMEN SANCHEZ MENDEZ. Son partes recurridasDª Claudio y Natalia , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN MANUEL MEDINA GODINO y defendidos por el letrado D. JOSE ALBERTO GUZMAN BERLANGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de enero de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Claudio y Dª Natalia , representados por la Procuradora Sra. Burgos Gómez, contra Dª. Visitacion , Dª Macarena , Dª. Coro , y D. Juan Pablo debo condenar y condeno a los citados demandados a entregar la finca objeto de las presentes a los actores dejándola libre y expedita al ser la misma propiedad de los demandantes y carecer los demandados de título de ocupación con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento.

Todo ello, con imposición de costas a los demandados'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 abril de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de Dª. Visitacion , Dª. Macarena , Dª. Coro , y Dª. Visitacion , que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar infracción de las garantías procesales del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , al solicitar la parte la citación del Ministerio Fiscal, para que fuera parte en el procedimiento, al existir conflicto de intereses entre ambos progenitores. En segundo lugar, vulneración del artículo 12 de la LEC , en cuanto existe litisconsorcio pasivo necesario. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba al existir una donación de la casa como adelanto de la herencia. Por todo lo expuesto solicita que se declare la nulidad de lo actuado para subsanar los defecto denunciados o subsidiariamente, se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de D. Claudio y Dª. Natalia , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la anunciada como necesaria intervención del Ministerio Fiscal, basta la lectura del artº. 749 2 LEC para observarse que en el mismo no se preceptúa tal intervención en los procesos de desahucio sino en aquéllos a los que se refiere el libro IV, título primero LEC en los que intervengan menores, siendo así que de seguirse la tesis de la demandada sería necesaria tal intervención en un proceso, por ejemplo, de desahucio por falta de pago cuando los demandados tuvieran hijos menores que residieran en la vivienda arrendada. (A.P. Madrid 29-junio-2009)

Igualmente debe rechazarse la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario desde el momento en que la legitimación activa para el ejercicio de la acción de desahucio por precario la tiene quien pretenda la recuperación de la finca cedida en tal forma y la pasiva la ostenta la persona a la que se cedió. En este caso, la vivienda fue cedida en precario por la demandante a su hijo y a la demandada precisamente con ocasión del matrimonio entre ambos y para que constituyese, como así fue, el domicilio conyugal, por lo que cedente lo era la actora y cesionarios precaristas la demandada y su ex cónyuge. Y siendo tales los únicos cesionarios sólo estaría legitimado quien siguiera ocupando la vivienda en tal concepto de precario una vez que cese la tolerancia de la cedente. TERCERO :Expuesto lo anterior habrá quetener en cuenta que, para que prospere la acción de desahucio deben concurrir los siguientes requisitos: 1) en cuanto a la legitimación activa: título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute; 2) ha de concurrir la identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) y en orden a la legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario- posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Ciertamente, al respecto, existen amplias posibilidades (plenario respecto del derecho a poseer) para el examen de los títulos. Y es que la principal novedad respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada(art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe limite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas 'cuestiones complejas': en definitiva, en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidas en un procedimiento ordinario (los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes); no obstante, nada se opone al conocimiento, por vía de acumulación o por vía de reconvención, de otras cuestiones que pueden ser debatidas en un juicio verbal, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348.Y la parte demandada alega como título posesorio no esa mera tolerancia sino la existencia de una donación inoficiosa de la vivienda al hijo como anticipo de la herencia. Cuestión esta no probada ya que en todo caso la donación de bienes inmuebles ha de realizarse en escritura pública conforme establece el artículo 633 del código civil .

CUARTO :Y en cuanto a la cuestión controvertid a( fue recogida por esta Sala en el rollo 927/2008) en el presente proceso ha sido tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la STS de fecha 26 de diciembre de 2005 , en la que se expresa el criterio del Alto tribunal en los siguientes términos:

El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietarioha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:

1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992, esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda 'por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal 'uso preciso y determinado' lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda'. Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.

2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 señala que 'siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso'.

Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la ley 30/1981 EDL 1981/2897 , que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que 'aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (...)', de modo que según esta sentencia, 'la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario'.

De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

Añade la referida STS lo siguiente:

Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil , sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.

La aplicación del criterio jurisdiccional plasmado en la referida STS al caso enjuiciado nos ha de llevar a la misma conclusión reflejada en la sentencia apelada: la apelante tiene la condición de precarista, al no pagar merced o renta alguna como contraprestación por el uso de la vivienda, ni detenta título o causa que justifique o ampare su posesión, mas allá de la mera tolerancia. La posesión de la vivienda de autos por parte de la demandada no se encuentra amparada por ningún título jurídico, estándose ante la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, lo que configura la idea del precario ( SSTS 7 noviembre 1958 , 27 octubre 1967 , 6 noviembre 1968 , 27 noviembre 1968 , 30 octubre 1986 , 22 octubre 1986 , 22 octubre 1987 , 23 mayo 1989 , 31 enero 1995 , entre otras).

Establecida la condición de precarista de la apelante, es claro que la atribución judicial a su favor del uso y disfrute de la vivienda en el marco de un proceso matrimonial no puede generar un derecho antes inexistente, manteniéndose la preexistente situación de precario. Así, como afirma la ya citada STS de 31 de diciembre de 1994 , quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso.

En el presente caso no se ha probado la existencia de una relación jurídica que ampare la detentación de la vivienda por la apelante, justificada exclusivamente en una situación de precario, lo que legitima al propietario del inmueble para recobrar la posesión de la vivienda, poniendo fin a dicha situación, basada en la mera tolerancia.

En este mismo sentido, en supuestos similares, se ha pronunciado esta Sala en SS de fecha 14 de abril de 2008 (Rollo Apelación 1008/07 ) y de fecha 12 de enero de 2009 (Rollo Apelación 192/08 ).

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia apelada.

QUINTO :En materia de costas, la desestimación del recurso de apelación comporta la condena de la parte apelante al pago de las causadas en la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Visitacion , Dª. Macarena , Dª. Coro , y Dª. Visitacion ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Coin, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.