Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 708/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00189/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0010703

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000920 /2013

Recurrente: Alberto

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA

Recurrido: Pilar

Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Abogado: DENISE GOMEZ ALVAREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 189/15

En Vigo, a treinta de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000920 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2014, en los que aparece como parte apelante, DON Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, DON JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Letrado DON ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA, y como parte apelada, DOÑA Pilar , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Letrado DON DENISE GOMEZ ALVAREZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 1-09-2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González-Puelles Casal, en nombre y representación de D. Alberto , contra Dña. Pilar , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Martínez Paz. ESTIMO PARCIALMENTE LA MISMA acordando la extinción de la pensión de alimentos que el Sr. Alberto debía abonar a su hijo D. Lucas y manteniendo la pensión de alimentos de su hijo D. Víctor y la pensión compensatoria de la Sra. Pilar .

NO se hace un especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Alberto , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 30-04-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEGUNDO.-La solicitud de extinción o, subsidiariamente, reducción de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en la sentencia de 8 de octubre de 2007, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 146/2007 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , se amparaba de un lado, en la que se calificaba como brusca reducción de la capacidad económica del actor y, de otro, en la correlativa elevación o aumento de la capacidad patrimonial de la beneficiada con la pensión.

La reducción de su capacidad económica se vinculaba por el demandante con la pérdida del puesto de trabajo, la liquidación de la sociedad de gananciales y la necesidad de atender a cuantiosos gastos (pensión compensatoria, pensión de alimentos y los relativos a las necesidades propias, entre los que cita la amortización de la hipoteca que grava su vivienda actual).

Obviamente, al objeto de determinar si efectivamente se ha producido una minoración económica en relación con el estado de cosas existente al tiempo de fijarse la pensión y al igual que hace la sentencia de instancia, debe cotejarse o confrontarse la situación económica del obligado en aquel momento y en la actualidad.

La sentencia de fecha 8 de octubre de 2007 , toma en consideración, en cuanto a los ingresos del esposo que este percibía una suma mensual de 2872 euros y en orden a los gastos, que este debía atender el pago de las cuotas de préstamos hipotecarios por importe mensual de 501 euros, el abono de la cuota de amortización de un préstamo personal por importe de 150 euros mensuales, el pago del alquiler de la vivienda que se elevaba a 550 euros mensuales, ello además, claro es, de los gastos de atención de sus propias necesidades. Con tales datos, la sentencia estableció la pensión compensatoria en la suma de 500 euros/mes y la pensión de alimentos de los dos hijos en 400 euros mensuales.

En la actualidad el actor expone que ha sido objeto de despido laboral y que desde el mes de mayo de 2013 solamente percibe una prestación contributiva de desempleo por importe de 928 euros mensuales. Se acredita, sin embargo, que, en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral y finiquito, la entidad 'NCG Banco S. A.' entregó al actor, con fecha 16 de mayo de 2013 , la suma de 234.457,48 euros (dato omitido en la demanda). De modo que, prorrateando tal suma a razón de 3.000 euros mensuales (es decir, una cantidad superior incluso al salario mensual del año 2007), los ingresos, solamente por este concepto, serían los mismos durante un periodo superior a seis años. Pero es que, además, habría de añadirse a dicha suma y, como ingreso, los 928 euros mensuales que se cobran como prestación por desempleo, prestación que sigue plenamente vigente (hasta el mes de junio de 2015).

La liquidación de la sociedad de gananciales y la consiguiente adjudicación de los correspondientes bienes al esposo (por valor global de 55.200 euros) no puede calificarse, obviamente, como hecho que haya coadyuvado a la reducción del patrimonio del interesado.

Finalmente y en orden a los gastos, los actuales son menores que los que debía atender al tiempo de fijarse la pensión. Con independencia de los relativos a la vivienda y las necesidades propias del obligado aproximadamente coincidentes y ambos existentes en ambos momentos, a la fecha de la sentencia de divorcio, el esposo asumía unos gastos de 1600 euros mensuales (500 por cuotas de amortización de préstamos hipotecarios, 150 por amortización de préstamo personal, 550 por alquiler de vivienda y 400 correspondientes a la pensión alimenticia de los hijos). En tanto que, en la actualidad, el demandante debe asumir la pensión de alimentos de uno solo de los hijos (226 euros mensuales) y la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava su vivienda (808 euros/mes).

Y, por lo que se refiere a la capacidad económica de la esposa, ninguno de los factores a los que el demandante vincula su aumento o elevación, pueden valorarse como tales. El resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, por cuanto, no supuso ventaja patrimonial alguna para esta, pues en la propia escritura consta que el exceso de adjudicación producido a favor de la esposa (por importe de 18.423,96 euros) fue compensado por esta en metálico, que fue entregado al marido, como el mismo reconoce. Y en cuanto al carácter de beneficiaria de la herencia de sus padres, además de que no consta se haya producido la adjudicación, se trata de una circunstancia ya existente al momento de dictarse la sentencia de divorcio.

TERCERO.-Se solicitaba igualmente la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Víctor . Se alegaba que el alimentista, nacido en el año 1986, había abandonado sus estudios y que ya no vivía en el domicilio familiar, sino que lo hacía de forma independiente.

El art. 93. 2 del Código Civil señala que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme al art. 142 y siguientes del Código Civil . Evidentemente, el carácter de beneficiario de los alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, viene determinado, entre otros presupuestos, por el hecho de la convivencia en el domicilio familiar. Y es que el precepto sujeta la posibilidad de establecer alimentos en favor de los hijos mayores de edad en función del divorcio de los cónyuges y, por ello, en el propio procedimiento matrimonial, en primer lugar al hecho de la efectiva convivencia con el progenitor custodio en la vivienda familiar. Al respecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 : 'Del art. 93. 2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2° del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores'.

El demandante afirma que el hijo Víctor ya no reside en el domicilio familiar ( CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de Vigo), sino de forma independiente en un domicilio distinto ( CALLE001 , NUM002 NUM003 de Vigo).

Ciertamente debe partirse del hecho reconocido por la propia demandada de que el hijo Víctor abandonó la vivienda familiar, porque - expone la contestación a la demanda - era imposible la convivencia entre madre e hijo debido a la enfermedad de ambos. Y la afirmación de que, tras esa situación, el hijo se ha reintegrado a la convivencia familiar, corresponde probarla a la parte demandada, entre otras razones, por cuanto la facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) están a su favor. Sin embargo, no solamente no se acredita que el hijo resida con el progenitor custodio en la vivienda que fue conyugal, sino que, inversamente, aparece probado que continúa residiendo de forma independiente.

En efecto, con ocasión del ingreso en el Servicio de Psiquiatría del Complejo Hospitalario de Vigo 'Nicolás Peña', en fecha 24 de julio de 2011, se hizo constar que el domicilio de Víctor en aquel momento era el correspondiente a la vivienda familiar ( CALLE000 núm. NUM000 NUM001 ). Sin embargo, en la visita a la Unidad de Salud Mental 'A Doblada' del mismo Complejo Hospitalario, en fecha 29 de noviembre de 2013 (la demanda de modificación de medidas se había presentado el 31 de julio de 2013), el domicilio facilitado por el propio Víctor es el correspondiente a la CALLE001 núm. NUM002 NUM003 . Este domicilio es el que facilita asimismo el propio interesado al Servicio Público de Empleo con ocasión de su inscripción el 29 de noviembre de 2013, sin que el mismo hubiere informado a dicho Servicio de cambio alguno de domicilio en las sucesivas renovaciones de la demanda de empleo. Y resulta absurdo que el interesado no facilitare su domicilio real, cuando era el destinado a la recepción de unas comunicaciones de tanto interés para el mismo, como las relacionadas con su petición de empleo. Por lo demás, naturalmente la excusa de que no se 'cambiaron los papeles', en referencia a una supuesta anotación de empadronamiento, es inasumible, primero, por cuanto no consta que Víctor se hubiere empadronado al tiempo de pasar a residir a la CALLE001 núm. NUM002 NUM003 y segundo, porque aun de aceptarse así, el dato de no haber solicitado la modificación del registro administrativo del padrón municipal de habitantes, solamente podría responder, a falta de otra prueba, al hecho de que no se ha producido modificación y que el sujeto sigue residiendo en la vivienda que señala aquel registro.

En definitiva, ausente el presupuesto básico normativo para mantener el derecho a la pensión de alimentos del hijo mayor del matrimonio (convivencia en el domicilio familiar) procede, de acuerdo con el art. 93 del Código Civil , declarar la extinción del mismo.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Antonio González-Puelles Casal, en nombre y representación de D. Alberto , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de revocar el pronunciamiento sobre mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo Víctor , declarando la extinción de dicho derecho.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.