Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 203/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000203/2015

Sección Séptima

S E N T E N C I A Nº 189

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª M. CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as:

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En Valencia a ocho de julio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario - 000506/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s ENERGESIS GROUP SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO SANCHO MOSCARDO y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT, y de otra, como demandante/s - apelado/s Dª Eloisa Y D. Segismundo , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MARIA ALBORS CAMPS y representados por el/la Procurador/a D/Dª PILAR ALBORS CAMPS, y como demandada / apelada la entidad ENERGESIS INGENIERIA S.L., incomparecida en la presente alzada.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha dieciseis de enero de dos mil quince, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Eloisa y D. Segismundo , representados por la Procuradora Dª Pilar Albors Camps, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LAS MERCANTILES ENERGESIS INGENIERIA, S.L. Y ENERGESIS GROUP S.L., representadas por el Procurador D. Francisco José García Albert, a que firme que sea esta sentencia, abonen solidariamente a la parte actora la suma de 16.738,37 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial; con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del la demandada ENERGESIS GROUP, S.L., se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día SEIS DE JULIO DE DOS MIL QUINCE, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª. Eloisa y D. Segismundo en reclamación de 16.738, 37 euros como daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la parte demandada ENERGESIS INGENIERIA S.L y ENERGESIS GROUP S.L por la indebida instalación de la climatización de la vivienda de los primeros, se formula recurso de apelación por la última en base a que dicha sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas por lo siguiente : 1) Producida la inviabilidad del sistema geotérmico instalado inicialmente se acordó un nuevo sistema híbrido con una garantía de dos años que la actora no respetó resolviendo el contrato en contra del art. 1124 del CC ., y de los arts. 118 y 119 de la LGDCU , sin previo requerimiento y acordando otra con un tercero; 2)No procede la indemnización postulada porque supone un enriquecimiento injusto de la actora y, en todo caso, porque ninguna suma a su favor resta una vez deducidos de la reclamada el importe del suelo radiante y el de la bomba de calor que ha aprovechado ésta en la nueva instalación realizada por un tercero; 2)No se han acreditado con la pericial de la actora, frente a la de su parte, que los errores de funcionamiento de la instalación por su ruido y consumo excesivos y problemas en la bomba la hagan inhábil para su fin al ser el examen de aquélla de la misma sólo documental y una vez desmantelada, instalación que se realizó de modo diligente y que si se dañó fue por factores extraños a ella derivados de la tardanza de las obras de construcción y de ésta.

La demandante se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-- Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos el recurso, con examen y valoración de las pruebas practicadas , y de las normas y doctrina aplicables, partiendo sobre el ámbito de la presente del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Ello se ha de matizar en coherencia con el inicio de la litispendencia y de la perpetuatio iurisdictionis con la demanda y contestación según los arts. 410 a 412 de la LEC ., es reiterada la jurisprudencia según la cual : '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)De estas normas y doctrina cabe destacar en lo que afecta a lo debatido en esta litis :

-Por lo que se refiere a la carga de la prueba el art. 217 de la LEC ., en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros .

-Sobre la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada , la que la confirma en apelación no tiene porque repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal , debe corregir sólo que resulte necesario ( STS de 16-10-92 ), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación.ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva .

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C ., establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por su parte la prueba pericial , se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el Tribunal a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994, EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

- Basada la demanda en el incumplimiento contractual del Artículo 1101 del CC éste dice : 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

Su Artículo 1104 dice : 'La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia'.

En relación con el incumplimiento contractual el Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 , ), oponiéndose la primera por la via de la excepción 'non rite adimpleti contractu'y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu '.

La doctrina establece sobre este mismo incumplimiento en las obligaciones recíprocas y en relación con el art.1124 del CC ., con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ) que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos 'ex tunc'. Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria, reiterada jusirprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro,

- La indemnización derivada del anterior incumplimiento, según el citado art. 217 de la LEC , la de adverar la actora y los daños y perjuicios derivados de culpa o negligencia parten del supuesto de que se acredite por la misma que ha sufrido reales y efectivos perjuicios, no bastando los daños meramente posibles y es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras).

Al respecto el Artículo 1106 del CC dice 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'.

Su Artículo 1107 dice : 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

-En cuanto al enriquecimiento injusto, sus requisitos no se dan en él, requisitos que según la doctrina son : a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 EDJ 1980/1103)-; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 no se exige que '... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)...', siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985 ; 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1032 ; 31 de marzo de 1992, EDJ 1992/3124 ; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508 ; 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal valido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 ; 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4744 ; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414 ; 24 de febrero de 1994 EDJ 1994/1651 ; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687 ; 8 de junio de 1995 EDJ 1995/2651; entre otras); o como consecuencia de un legitimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 5 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12061; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414 ; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).

-Por último, el contrato de arrendamiento de obra ante el que nos encontramos en el que se exige una obligación de resultados, según el citado art. 217 de la LEC y doctrina ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 ) que lo desarrolla entre los elementos fácticos de este contrato de obra encuadrable en los arts. 1583 , 1588 y concordantes del citado Código , se encuentra la determinación de la identidad de dicho arrendador, la realización de la obra prestada y el importe del precio; el impago del mismo, una vez invocado, precisa desvirtuarse por la prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

2) Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, en relación con cada motivo de recurso, se entiende que, en contra de lo que en éste se alega, la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al hacer esa valoración, según las consideraciones que exponemos seguidamente en esencia para responder a aquéllos dando en los demás por reproducido lo acertadamente razonado por la sentencia apelada .

A) En el primer motivo de recurso se alega como se ha dicho que, producida la inviabilidad del sistema geotérmico instalado inicialmente se acordó un nuevo sistema híbrido con una garantía de dos años que la actora no respetó resolviendo el contrato en contra del art.1124 del CC y de los arts. 118 y 119 de la LGDCU sin previo requerimiento y acordando otra con un tercero.

Esta alegación, además de novedosa en relación con los hechos de la contestación a la demanda se debería rechazar sin su examen pero aún realizando éste cabe el mismo rechazo.

Así, la demanda se basa en el art. 1.101 del CC ., y por ello en el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obras que concertó la actora con la demandada el 19-7-2006 (documento 3 de la demanda ) para la climatización de la vivienda de la primera con bomba de calor geotérmica al no obtener el resultado cuando se realizó en el año 2010 a que la segunda se obligó, y ello se ha probado así porque lo reconoció la testigo y directora de ingeniería de ésta, Sra. Ascension , y ella misma en las diferentes comunicaciones y propuestas de una nueva instalación híbrida con compensación de una factura por exceso de consumo de energía eléctrica de 4.182 euros más IVA (documentos 20 a 25 de la demanda) .

La propuesta de esta segunda instalación y su proyecto de mayo del 2012 (documento 25 de la demanda) se hizo con 2 años de garantía y 10 de mantenimiento gratuito pero también ha reconocido la demandada en su propia contestación a la demanda que no llegó a colocarse al detectarse que los sondeos geotérmicos que quedaban de la inicial estaban inservibles, 2 de los 4 pozos, por lo que se optó por otra aerotérmica que se acabó en julio del 2012 en relación con la cual, tras cruce diversos correos electrónicos, remitió propuesta a la actora de 13-12-2012 (documento 28 de la demanda), ante los defectos de excesivos ruido y consumo que ésta alegaba para cuya subsanación y cambio de equipo tenía presupuesto de ELICLIMA, en la que dicha demandada asumía éste y su pago una vez se probara un determinado nivel del ruido y que nunca se activaba con su funcionamiento la resistencia de apoyo del hidrokit .

Sin perjuicio de lo que sobre estos defectos concretos de la última instalación aerotérmica se diga a continuación al examinar el concreto motivo de recurso que sobre ello se esgrime, la conclusión de lo expuesto es la de rechazo del presente ya que, aparte de la citada acción aquí ejercitada, no hecha la instalación híbrida que fue en la que se pactó ese plazo de garantía de 2 años si no dicha aerotérmica en la que éste no se convino, el mismo no vincula a la actora que, en todo caso, podía optar por la resolución del contrato en la decisión de cuya bondad en virtud del art.1124 del CC ., y por el incumplimiento de contrario entraremos al hacer tal examen subsiguiente.

B) Como último motivo de recurso unificadas en él sus dos finales alegaciones por su relación y que por sistemática analizamos ahora pues de acogerse sería innecesario entrar en el previo relativo a la indemnización, se dice que no se han acreditado con la pericial de la actora, frente a la de la demandada, los errores de funcionamiento de la instalación aerotérmica por su ruido y consumo excesivos y problemas en la bomba que la hagan inhábil, que la misma se realizó de modo diligente y que si se dañó la geotérmica inicial fue por factores extraños a ella derivados de la tardanza de las obras de construcción y de ésta .

Sobre la base de lo dado como probado en el precedente sobre los defectos de la instalación la geotérmica inicial con compensación de una factura, de no poder realizarse la híbrida por los daños existentes en la primera y propuesta por la demandada con otra compensación del sobrecoste que suponía con su mantenimiento gratuito durante 10 años y de que la asunción del importe de la subsanación por tercero que ésta hizo en diciembre del 2012 respecto de la aerotérmica que finalmente ejecutó condicionada a lo dicho fue una mera propuesta, las deficiencias a que obedece esta subsanación en la demanda como aparecidas en agosto del 2012 se centran en ruido excesivo, retraso en la ejecución, falta de ésta sobre las tareas de configuración y optimización, errores en la bomba de calor y consumo de energía elevado .

Para adverar estos defectos, se aportó como documento 26 de tal demanda informe pericial del ingeniero industrial Sr. Fructuoso , con consulta del fabricante de todas las tablas de temperaturas según ratificó en juicio frente al informe pericial de la demandada emitido por el arquitecto Sr. Justo que en su misma ratificación menos convincente que la del anterior perito admitió que sólo recabó en el manual de tales temperaturas de verano, y se practicaron las testificales del Sr. Remigio por ELICLIMA que subsanó aquéllos, del Sr. Jose Daniel , arquitecto técnico de la obra y el Sr . Alejandro , arquitecto superior de la misma.

Valoradas estas pruebas en su conjunto y según la sana crítica como debidamente se hizo en la instancia de la primera pericial y testifical citadas se induce que la repetida instalación aerotérmica fue inadecuada para su fin y según lo contratado, dado que no dispone del necesario sistema de desescarche de modo que no funcionaba en invierno, emanaba un ruido importante, su consumo era excesivo, lo que se ratifica con las facturas de éste unidas como documentos 32 y 36 de la demanda, derivando en definitiva aquélla inadecuación de que se usó la bomba de calor diseñada para el sistema disipación geotérmico inicial reconvirtiéndola en el aerotérmico con elementos insuficientes e inidóneos .

Si bien es cierto que el perito Don. Fructuoso admitió que no vió la máquina enchufada, su declaración unida a la del anterior testigo y a la documental que usó y a la de autos, permiten llegar a la anterior conclusión de ser defectuosa la instalación aerotérmica .

Por el contrario, no se ha acreditado por la demandada que la instalación geotérmica inicial, que como repetimos ella misma asumió desde el principio como inhábil para negarlo en la litis, y de cuyo aprovechamiento de su bomba para la aerotérmica derivaron los defectos de ésta, que aquélla se viera afectada por el retraso entre su contratación en el 2006 y su puesta en marcha en el 2010, por factores extraños y por el asentamiento de la estructura lo que llevó a proponer la híbrida y por la entidad del daño en 2 de los 4 pozos a esa instalación defectuosa final de la primera ya que, según las testificales citadas del Sr. Jose Daniel arquitecto técnico de la obra y Don . Alejandro arquitecto superior de la misma dichos pozos estaban protegidos en ese período y nos les afectó el desplome de una de las paredes del sótano .

En definitiva procede la desestimación de este motivo de recurso porque constatado el incumplimiento contractual y causal de la demandada, la actora dada su desconfianza en ella tras dichas dos instalaciones fallidas podía optar y optó debidamente por la resolución del contrato reclamando en la presente los daños y perjuicios que por ello ha sufrido a analizar con el próximo motivo de apelación, ello como le permite el art.1124 del CC ., y cuya bondad aseveramos en la presente, contratando como hizo con una tercera empresa para la subsanación e instalación de la final máxime cuando ello lo conocía la primera e hizo la citada propuesta de asumir su presupuesto en determinadas condiciones que no aceptó la segunda ni se han acreditado cumplidas pero sí los repetidos defectos que justifican esa resolución y posterior contratación.

C) Queda por analizar el motivo de apelación de que no procede la indemnización postulada porque supone un enriquecimiento injusto de la actora y, en todo caso porque ninguna suma a su favor resta una vez deducidos de la reclamada el importe del suelo radiante y el de la bomba de calor que ha aprovechado ésta en la nueva instalación realizada por un tercero, motivo que adelantamos se rechaza y con ello en un todo tal apelación.

El alegado enriquecimiento injusto no existe dado que la indemnización reclamada procede del uso de un derecho de la actora reconocido en la presente derivado del incumplimiento de contrario al margen de que se pueda controvertir la cuantía de aquélla a probar por ésta.

Esta indemnización se cifra en la instancia en el importe del precio abonado por la instalación de 32.976, 19 euros (documentos 6, 8, 10, 11 y 13 de la demanda) menos el suelo radiante que aprovechó dicha actora que se facturó por el total de 13.314, 82 euros (documentos 5 y 7 ) y la subvención que obtuvo de 2923 euros .

El citado suelo radiante según el contrato y presupuesto unidos como documentos 2 y 3 de la demanda , éste por importe de 34.976, 19 euros, se presupuestaba en 12.433, 76 euros más IVA., y como se ha dicho del primero la actora abonó 32.976,19 euros por lo que para fijar sus daños y perjuicios de la última suma hay que descontar la segunda más la no debatida de la subvención lo que arroja los 16.738,37 euros reclamados en la demanda y no la que por tal suelo y por el coste real del instalado se dice en el recurso por importe de 25.316,01 euros según los documentos 11 al 13 de la contestación al ser éstos meras ofertas no aceptadas y, si bien no impugnados de contrario, al no constar que ese fuera el precio que abonó la demandada por este elemento falta de costancia que nos lleva a estar a aquel presupuesto sobre el mismo y a entender que con ello se ha cumplido con la carga de la prueba que incumbe a su reclamante .

Tampoco procede descontar de igual indemnización los 8.707,54 euros que según los documentos 8 al 10 de la contestación ha costado la bomba de calor que la apelante dice ha aprovechado la actora porque este aprovechamiento útil no se ha probado si no que, adverado el reiterado incumplimiento de la demandada y que el cambio de la instalación geotérmica se debió a ser defectuosa y que por ello se hizo la aerotérmica también defectuosa con uso de tal bomba de calor, ésta resultó inhábil en si y en cuanto diseñada para el primer sistema reconvertirla para su uso en el segundo con elementos insuficientes e inidóenos .

TERCERO.- De conformidad con la precedente desestimación las costas de de esta alzada se imponen a la apelante, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada ENERGESIS GROUP, S.L.,, contra la sentencia de fecha dieciseis de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de los de Valencia , en los autos de juicio ordinario 506/13, debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a ocho de julio de dos mil quince.