Sentencia Civil Nº 189/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 290/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 290/14

Nº Procd. Civil : 570/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 189

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 19 de noviembre de 2015

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 570/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 290/14; seguidos entre partes, de una como apelantes Estanislao y Dª Marí Trini , representados por el Procurador D. Mª BELÉN ALVAREZ ANTÓN , y dirigidos por el Letrado D. JAVIER BERNAL DEL BARRIO , y de otra como apeladas Dª Carolina , Dª Gloria , Dª Justa y Dª Adelaida , representadas por el Procurador D. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigidas por el Letrado D. Mª EUGENIA FLECHOSO DEL CUETO, y como apelado no opuesto PORTALADA INMUEBLES, S.L. , sobre contrato de permuta de solar por obra futura.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Estanislao y doña Marí Trini , contra la entidad mercantil Portalada Inmuebles S.L., y condeno a la entidad demandada al cumplimiento de la permuta suscrita, con obligación de entrega a favor de los actores de dos viviendas dos plazas de garaje y dos trasteros en el solar sito en la CALLE000 , absolviendo del resto de los pedimentos efectuados en su contra, sin expresa condena en costas.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Estanislao y doña Marí Trini frente a Doña Carolina , Doña Gloria , Doña Justa , Doña Adelaida absolviendo de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de noviembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Estanislao y doña Marí Trini contra la entidad mercantil Portalada Inmuebles SL, condenando a esta última al cumplimiento de la permuta suscrita, (en escritura pública de fecha 7 octubre 2006), con obligación de entrega a favor de los actores de dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros en el solar sito en la CALLE000 de esta ciudad; en el resto de pedimentos desestima la demanda, al igual que contra las demás codemandadas, a las que absuelve de las pretensiones instadas en su contra. Sustenta la juez a quo su decisión, señalando que procede, dado el incumplimiento de la promotora demandada --entrega de viviendas, garajes y trasteros --, y dado, a su vez, el cumplimiento por los actores de su prestación, obligar a la mercantil demandada a cumplir el contrato de permuta, pues si bien no se pone en duda la existencia de crisis económica y las dificultades de financiación, éstas no han resultado suficientemente acreditadas ni formaron parte del contrato, y no habiendo tampoco resultado justificada una situación de insolvencia que hubiere conllevado la posibilidad de considerar la imposibilidad sobrevenida, y si una dificultad que no imposibilidad. Indica, asimismo, que estimada la acción principal de cumplimiento del contrato de permuta, no es necesario entrar a valorar el resto de las cuestiones planteadas con carácter subsidiario, esto es, la entrega de cualquiera de las fincas que avalan dicha transmisión, no tanto por haberse estimado aquella como por la novación extintiva que se había producido en el caso, respecto al precio y a los avales, en la escritura pública de 7 octubre 2006, que considera constitutiva por cuanto no se limita a reproducir el contrato privado sino que lo renueva, modificándolo o variándolo de forma esencial.

Ante referido pronunciamiento, la representación procesal de los actores interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución de instancia en los extremos no estimados en la sentencia del juzgado, y se dicte otra 'reconociendo afectas al cumplimiento de la permuta acordada por la sentencia de instancia las fincas que garantizaban dicho cumplimiento, o en su caso, para el caso de no resultar afectas dichas fincas por inexistencia de garantía expresa alguna, con la restitución de los bienes de Portalada Inmuebles SL... a su patrimonio... para afectarlos al cumplimiento de la obligación acordada...'. Alega, a tal fin, que incurre en error la sentencia de instancia al determinar que existe una acción de cumplimiento y otra, que dice subsidiaria, relativa a la entrega de las fincas que avalan el cumplimiento de la prestación debida; hay una acción de cumplimiento si bien la forma de cumplimiento puede ser mediante la entrega de dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros, o bien mediante la entrega de las fincas que avalan o garantizan la operación. En este sentido, sostiene que las fincas descritas en la demanda y en el contrato (privado) se encuentran afectas a garantizar el negocio jurídico de permuta dentro de la acción de cumplimiento, y que las transmisiones de las fincas operadas entre demandadas y codemandadas se han realizado en fraude de acreedores. Incide así en la existencia de novación modificativa y no extintiva, y en la existencia de garantías incluso para el caso de no existir el aval de las fincas descritas en el contrato privado de fecha 28 agosto 2006, por virtud de lo dispuesto en el artículo 1911 del código civil .

SEGUNDO .- Con el planteamiento de recurso antedicho, y tras constatar, en efecto, la redacción dada por los actores al primer apartado del suplico de su demanda, --cumplimiento del contrato de permuta en los términos pactados... mediante el cumplimiento de la obligación de entregar dos viviendas..., o subsidiariamente mediante la entrega de cualquiera de las fincas que avalan dicha transmisión para su ejecución, junto con los daños y perjuicios ocasionados o en su defecto con los bienes presentes y futuros de Portalada Inmuebles SL por aplicación del artículo 1911 del código civil , todo ello con los daños y perjuicios ocasionados --, así como el tenor del fallo recaído en la instancia, --estimación parcial, condenando a la entidad mercantil demandada al cumplimiento de la permuta suscrita, con obligación de entregar a favor de los actores dos viviendas... y absolviéndola del resto de los pedimentos efectuados en su contra --, es claro que la primera cuestión a dilucidar es la relativa al contenido y ámbito que ha de darse al contrato de permuta, pues no en vano, entre las partes, y de forma sucesiva, se firmaron tres contratos: dos privados, en fechas 5 septiembre 2005 y 28 agosto 2006, y uno en escritura pública, en fecha 7 octubre 2006. Y ello, por cuanto que del contenido del mismo va a depender de forma decisiva la solución al presente recurso y a las cuestiones planteadas en el mismo.

La sentencia recurrida consideró, según se ha expuesto, que con la escritura pública de 7 octubre 2006, se produjo una novación extintiva de la obligación, tanto en lo relativo al precio como en lo relativo a los avales. No se está, dice, ante el caso del artículo 1224 del código civil , pues en la escritura pública no se hace referencia alguna al contrato privado de permuta, de modo que aquella no constituye una declaración confesoria o de reconocimiento de éste, ni es un elemento probatorio extrínseco emanado de un fedatario público. De ahí, significa que la escritura pública modifica, en principio, el contrato privado en cuanto al precio, --puesto que los dos precios son incompatibles --, y en cuanto a los avales referidos en el documento privado. Califica, pues, como constitutiva la escritura pública, al variar esencialmente el contrato privado.

A ello se opone la parte recurrente, sosteniendo que se ha infligido el artículo 1224 del código civil , pues entiende que los avales se encuentran vigentes habida cuenta que en el contrato público, si bien omite la existencia de los citados avales o garantías, no consta la novación extintiva del contrato privado, ni existe incompatibilidad de ningún tipo entre uno y otro, al ser en esencia idénticos y representar un negocio jurídico igualmente idéntico. O lo que es lo mismo, considera que las variaciones producidas en la escritura pública del 7 octubre 2006, con relación al documento privado de fecha 28 agosto 2006, no son sustanciales al no versar sobre los elementos esenciales del negocio jurídico, y si sobre elementos accidentales como son la valoración de la prestación y las garantías prestadas para el aseguramiento del cumplimiento. Lo que hubo, indica, es una unidad negocial con pluralidad documental. A ello ha de unirse que la novación extintiva no se presume, sino que debe ser expresa.

Presentados los términos del debate en la forma dicha, se hace necesario reseñar que el artículo 1224 del código civil nos presenta un supuesto de colisión de documentos, en el que el documento posterior no tiene la finalidad de desvirtuar al precedente, como en el artículo 1219 del código civil , sino la de reconocerlo; con ello se pone de manifiesto la existencia de una categoría especial de escrituras públicas, las escrituras de reconocimiento, que se contraponen a las dispositivas del artículo 1218 del código civil . El perfecto encuadre del artículo 1224, según Rodríguez Adrados, ha de partir, por tanto, de una referencia a los efectos dispositivos que produce la escritura pública cuando la declaración de voluntad, alma del negocio jurídico, se hace por escrito en el mismo instrumento. Así ocurre, ante todo, cuando no hay ningún convenio anterior vinculante; solamente han procedido tratos, y el contrato no ha tenido lugar hasta el otorgamiento de la escritura pública. Lo mismo sucede en los negocios jurídicos solemnes que requieren para su existencia, en virtud de precepto legal, el otorgamiento de la escritura, de los que es ejemplo clásico la donación de inmuebles; y la misma solución hay que aplicar en los supuestos de forma solemne voluntaria, dimanante del acuerdo de las partes y no de una norma legal; su validez está admitida ya en la ley y no cabe alegar contra ella el principio de libertad de forma del artículo 1278 porque éste, al fin y al cabo, no es más que la aplicación de un principio general de libertad, en el que también se conecta el pacto de exigencia de una forma determinada. Ahí, por tanto, casos bien claros de eficacia dispositiva de la escritura pública, y no solamente cuando ésta viene exigida ad solemnitatem por la ley o por la voluntad de las partes. La cuestión de más trascendencia está constituida por estos supuestos en que al otorgamiento de la escritura han precedido unos acuerdos de las partes jurídicamente vinculantes, consignados en documento privado o de índole puramente verbal. Una fuerte dirección doctrinal sostiene que entre las partes, y sus causahabientes, la escritura tiene también en tales casos eficacia dispositiva, fundamentalmente en virtud del renovatio del contrato anterior, o de la fijación de la situación jurídica precedente; así lo declaró la STS de 28 octubre 1944 al decir que no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial, una posible convención anterior que no sólo no se llevó a la escritura sino que pugnaba abiertamente con la estipulación en ella contenida, palabras casi literalmente confirmadas en STS de 14 mayo 1987 , al decir que la primacía del convenio sobre la escritura,, o de ésta sobre aquel, es algo que depende de la voluntad de las partes. Es lícito presumir, en tanto la escritura se aparta del contrato previamente perfeccionado, la voluntad de modificar lo inicialmente pactado.

En otro orden de cosas, cabe resaltar que la novación ha sido definida como la sustitución o cambio de una obligación por otra posterior que extingue o modifica la primera. En atención a sus efectos, puede dividirse en la novación en total y parcial, y puede distinguirse también la novación propia o extintiva y la novación impropia o meramente modificativa; el deslinde entre una y otra de estas dos últimas clases de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduzca en la obligación. Así, permitiendo el artículo 1203 del código civil el cambio de las condiciones principales, como en el caso de agregación o supresión de una condición, es cierto que la introducción de modificaciones accidentales en una obligación preexistente no implica que ésta se extinga por novación, pero también lo es que ha de tenerse en cuenta, de todos modos, que la relatividad del límite que separa lo principal de lo accidental da inseguridad a la doctrina y obliga a que se considere, en cada caso, para determinar si existe o no verdadera novación, no sólo la naturaleza de la cláusula modificada, sino también la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación. Díaz Pairó considera en este sentido que puede no existir novación extintiva, habiendo un cambio en las condiciones principales, si falta la voluntad de novar, y, por el contrario, puede existir novación propia cambiándose condiciones o elementos carentes de esa nota de principalidad.

TERCERO .-Pues bien, expuesto lo anterior, y en su aplicación al caso sometido a consideración de la Sala, resulta que los hechos que constituyen la base fáctica del proceso que ha llegado al presente recurso, arrancan del contrato de fecha 5 septiembre 2005, que las partes titulan como contrato de compra-venta, en el que los demandantes declaran que elevarán a escritura publica la venta del solar y que el valor de la compra será el de dos viviendas, dos plazas de garaje a elegir, y sus correspondientes trasteros; posteriormente, suscribieron, en fecha 28 agosto 2006, el contrato que denominan de permuta, y más tarde, en 7 octubre 2006, el ya citado contrato público de permuta, diferenciándose los mismos, básicamente el segundo y el tercero, en el cambio del precio o valor de la pretensión y en las garantías adoptadas (avales de las fincas); tampoco en el último se hace referencia alguna a los anteriores contratos.

Se da una situación de los contratos, --el segundo y el tercero que son sobre los que versa la contienda --, con los mismos sujetos y el mismo objeto, la permuta, que responden ciertamente a una misma voluntad de negociar, pero en modo alguno, más si se tenemos en cuenta el contrato de 5 septiembre 2005, son susceptibles de ser considerados como uno solo, o como complementarios entre sí, pues el contrato en escritura pública no fue otorgado a los meros efectos de dar cumplimiento al contrato privado de permuta. Las modificaciones introducidas en el escriturado ante notario son de tal calado que la prevalencia de este último es inobjetable, conforme a lo dicho anteriormente; el artículo 1218 del código civil así lo propugna, al establecer la eficacia probatoria del documento público, pues siendo el último otorgado, y además públicamente, (con lo que ello entraña cualitativamente cara a sus efectos frente a terceros, tras suscripción registral), si se aparta del contrato privado, en que las partes están concordes en una nueva regulación de las condiciones de la permuta.

No otra cosa cabe concluir dada la importancia de los elementos modificados o excluidos del último contrato, y dada la sucesión contractual (en los tres contratos) acontecida con los mismos. Así la prestación de cada una de las partes pasa a valorarse en la mitad --de 300,526.05€ a 150,000€--, y se suprimen, también, en el último de los contratos, los avales sobre los inmuebles referidos en el contrato privado. Son cambios muy notables y con trascendencia en el contrato, que no es posible ignorar en la escritura pública donde se plasma la permuta, sobre todo si en ésta no se hace alusión alguna al contrato privado de 28 agosto 2006, y si tenemos en cuenta, además, que los actores estuvieron, como dice la resolución de instancia, asesorados por su letrada, y que entre el primer contrato privado y el segundo también hubo diferencias, precisamente respecto de un aspecto esencial, como fueron las garantías que avalaban el cumplimiento del contrato de permuta en forma específica. En suma, visto el iter contractual seguido por las partes, junto con la omisión final de las garantías inicialmente pactadas, sin hacer mención alguna a los contratos privados anteriores, no cabe concluir sino en la línea apuntada, de considerar al contrato plasmado en escritura pública como el que expresa la real y definitiva voluntad de los contratantes sobre el negocio que pretendieron celebrar. Y ello por cuanto no puede entenderse, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, como meramente confesorio o de reconocimiento del contrato privado anterior pues ni siquiera alude a él. Como afirma la parte apelada, de hecho tampoco se exigieron los avales bancarios en el momento de la firma, como se hacía constar en el primer contrato privado.

En consecuencia, considerado como contrato definitivo el plasmado en escritura pública, no procede pronunciamiento alguno en torno a los avales que según los apelantes debían avalar la transmisión operada entre las partes; es decir, no se accede a la petición instada por los actores en el sentido de declarar afectas al cumplimiento de la permuta acordada por la sentencia de instancia, las fincas que garantizaban su cumplimiento. Las mismas quedaron, por voluntad de las partes, excluidos del contrato de permuta.

CUARTO .- Llegados a esta conclusión, y partiendo del pronunciamiento de la sentencia de instancia, --condena al cumplimiento de la permuta suscrita, con obligación de entrega a favor de los actores de dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros en el edificio a construir en el solar sito en la CALLE000 de esta ciudad --, y de la no discusión del mismo por las partes, pues ambos se aquietan a dicho pronunciamiento relativo cumplimiento específico de la obligación, se plantea el tema, no ya de la resolución del contrato, (por lo dicho por la propia apelante en su escrito de recurso, folios 8 y 9 del mismo), sino el relativo a la forma de cumplimiento, en tanto que dentro de la acción de cumplimiento aceptada solicita que, so pena de privar de virtualidad ejecutiva al cumplimiento de la obligación, se declare la vigencia de la afectación de las fincas que garantizaban en el contrato privado de 28 agosto 2006 la obligación (ello ha sido desechado en la instancia, y también en la presente alzada), o que las fincas propiedad en su día de Portalada Inmuebles SL fueron transmitidas a las codemandadas en fraude de acreedores, cuando debían responder del cumplimiento de la permuta, conforme a lo dispuesto en el artículo 1911 del código civil . (Es de señalar que este precepto habla de bienes presentes y futuros, a lo que no hay objeción alguna en el caso, y que la acción de rescisión por fraude de acreedores pretende restituir al patrimonio de la sociedad demandada las fincas registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 , si ello fuera posible, ante la existencia, en dos de las fincas, de terceros propietarios de buena fe).

Al respecto, sobre esta última 'forma' de cumplimiento, la sentencia de instancia, rechaza la pretensión de la parte, de rescisión por fraude de acreedores de los contratos suscritos por la entidad demandada y las codemandadas, ya que no existen avales como garantía, y porque en el caso las transmisiones aquí en cuestión fueron realizadas con la finalidad de liberar de cargas hipotecarias a los referidos bienes y con el fin de hacer frente a las numerosas deudas pendientes, entre ellas al alzamiento del embargo decretado por el Ayuntamiento de Zamora sobre la finca objeto de permuta, así como los gastos de ejecución de la obra proyectada. Alude, en la misma dirección, al dato relativo al momento temporal en que se realizan dichas transmisiones y a la significación del mismo, en relación con la estimación de la acción principal que se ha producido.

La apelante considera que concurren los requisitos que se precisan para el éxito de la acción pauliana. En este sentido, es de reseñar que la acción dicha se trata de una acción que se le confiere al acreedor para la protección de su crédito, frente a los actos fraudulentos realizados por el deudor; o lo que es lo mismo, la acción pauliana puede definirse (Díez Picazo y O'Callagham) como el poder que el ordenamiento jurídico confiere a los acreedores para impugnar los actos realizados por su deudor en fraude de sus derechos. El artículo 1111 del código civil prevé esta acción al establecer que los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe... pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. Su naturaleza, pues, es la de ser una acción rescisoria, el artículo 1291.3 del código civil (en relación a los contratos) prevé de manera expresa la acción revocatoria; se trata de una acción subsidiaria, por cuanto como se deriva del artículo 1111, se ha de ejercitar después de haberse dirigido contra los bienes en poder del deudor, como se corrobora por el artículo 1294 del código civil .

El primero de los requisitos que debe concurrir para que proceda la acción revocatoria es el relativo a la existencia de un crédito a favor del actor, y respecto al mismo, la STS de 28 noviembre 1997 tiene dicho que si bien la doctrina jurisprudencial exige que el crédito en el que se funda la acción de rescisión es anterior al acto rescindible, ello ha de entenderse en términos generales, siendo preciso que en cada caso se estudie en concreto y con arreglo a las peculiaridades que presente, especialmente en aquellos supuestos en que la intención de relatoría viene determinada por la próxima insegura vigencia posterior del crédito.

Dicho lo anterior, y en su aplicación al caso, es claro que no procede estimar la pretensión de la parte apelante sobre este particular. En primer lugar, y en atención a la subsidiariedad de referida acción y a la naturaleza del contrato de permuta, junto con el pronunciamiento recaído en la instancia (al que se han aquietado las partes), el requisito de la preexistencia de un crédito no ha quedado definido con la necesaria fehaciencia, máxime si tenemos en cuenta que la solicitada indemnización de daños y perjuicios fue desestimada en la instancia, al no acreditarse por los actores el perjuicio que se les haya irrogado, 'no acreditando que hubieran tenido otra oferta de compra del solar, habiendo consentido durante largo tiempo la paralización de la edificación', y por cuanto 'la demandada asumió todos los gastos inherentes a la operación... y ha realizado labores de mejora en el solar, perfectamente acondicionada para cometer las obras futuras'.

Si a ello se une que dicha desestimación de daños y perjuicios no ha sido objeto de recurso de apelación; que las transmisiones se operaron en 2009, 2011 y 2012 (la permuta data de 2006); que las fincas se hallaban desligadas de obligación alguna; que la venta fue a título oneroso, pues con su importe la empresa se descargó de las hipotecas y los gastos que conllevaban, así como de otras deudas por gastos realizados en orden a seguir con el proyecto (véase documentación aportada con la contestación a la demanda); y que la disposición de las mismas no fue inmediata, la consecuencia no es otra sino la ya dicha anteriormente.

No cabe obviar, en este sentido, que lo que la parte pretende con esta acción es mantener una garantía cara al cumplimiento de la acción principal, y que ello no es posible a través de la acción revocatoria, por lo dicho, y por cuanto está precisa de unos requisitos que en el supuesto contemplado no concurren en su totalidad.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de la presente instancia se impongan a la parte recurrente, máxime siendo tal desestimación con arreglo a los mismos argumentos que sustancialmente se tuvieron en cuenta en la primera instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Estanislao y de doña Marí Trini contra la sentencia dictada en fecha 23 septiembre 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.