Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 190/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00189/2016

S E N T E N C I A Nº 189/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a diecisiete de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LAVIANA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2016, en los que aparece como parte apelante, ORANGE ESPAÑA S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TERESA FERNANDEZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. SANDRA DIAZ-GARZON RUIZ, y como parte apelada, Natividad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laviana dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 16 de diciembre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Morales Suárez, actuando en nombre y representación DÑA Natividad , contra ORANGE ESPAÑA S.A.U.,debo condenar y condeno a la demandada:

1.-A que abone a la actora la cantidad de 7.000 euros,cantidad que devengará los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución .

2.-A ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a la demandante del fichero ASNEFQUIFAX derivados de la deuda a que se refiere el presente procedimiento.

Todo ello, con expresa imposición de costas ala parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el dia15 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. DON Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que impugna la entidad demandada, la mercantil ORANGE ESPAGNE S.A.U., estima la demanda que frente a la misma interpuso la representación de DOÑA Natividad , condenándola a indemnizar a la actora en 7.000 €, e imponiendo al mismo tiempo las costas del procedimiento.

Motivos del recurso son los aspectos patrimoniales, es decir lo que considera elevada cuantía de la condena y la imposición de las costas, aceptando la intromisión ilegítima en el honor de la demandante al haber incluido su nombre en dos ficheros automatizados de tratamiento de datos de carácter personal relativos a incumplimiento de obligaciones dinerarias, es decir dos registros de morosos.

SEGUNDO.-partiendo de la conformidad con que las acciones de inclusión de la actora en dos registros de morosos constituyeron intromisiones en su honor, el planteamiento que hace el recurso se centra única y exclusivamente en la consideración de los 7.000 € que se fijan en la condena como una cantidad excesiva atendiendo a concretas circunstancias como el que los ficheros de morosos no son accesibles al público en general, siendo instrumentos de consulta o informativos, pero no decisivos; así como que la actora no acreditó concretos daños causados como consecuencia de aquella inclusión. Se citan un conjunto de sentencias para apoyar dichos argumentos.

Debe señalarse como primer dato que parece necesario para resolver la presente impugnación que la demanda plantea la indemnización como consecuencia de la grave intromisión en el derecho a la imagen y el honor de la actora, puntualizando: 'con independencia de las veces que los ficheros hayan podido ser consultados por terceros, como también de la existencia o no de operaciones financieras que hayan podido verse afectadas o impedidas por aquella irritante constancia registral' (como se concreta en el hecho cuarto de la demanda, página 5 de la demanda, folio 7 de los autos). Y en esta dirección se impone la cita del apartado 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que dice así: 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Evidentemente, la demanda reclama indemnización como consecuencia del daño moral y en su escrito inicial no se refiere a perjuicios de otra naturaleza como pérdidas o dificultades que haya podido tener la afectada en materia de créditos u otros productos bancarios, lo cual es plenamente posible, dependiendo aquella cuantitificación del conjunto de circunstancias concurrentes para lo cual será preciso examinar los datos que constan acreditados. En esta dirección, también puede citarse la sentencia de la Sección Séptima de esta misma Audiencia de fecha 30 de octubre de 2.013 , en la que se señalaba: 'Parece olvidar la parte apelante que el actor no está reclamando un daño patrimonial derivado de la denegación de préstamo alguno, sino tan solo el daño moral derivado de la lesión causada en su dignidad personal y el menoscabo en su fama y su estimación, de modo que todas las consideraciones que se hacen en el recurso en torno a la denegación del crédito que le fue denegado al actor por el banco de Santander carecen de trascendencia alguna a los fines que nos ocupan, pues la referencia que se hace en la demanda a tal denegación lo fue a los solos efectos de poner de manifiesto que fue por ese motivo -y en ese momento- por el que tuvo conocimiento el demandante de que había sido incluido en el fichero de morosos'.

Señala también el recurso una serie de sentencias del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales en apoyo de sus argumentos, que son combatidas mediante idéntico sistema por el escrito de contestación al recurso con resoluciones más actuales.

TERCERO.-La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.014 comienza señalando: 'La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una Žnoción dificultosaŽ, le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris [precio del dolor] y los ataques a los derechos de la personalidad. Es daño moral aquel que no es susceptible de valoración patrimonial (lo que no significa que no sea indemnizable) porque no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad'. A renglón seguido señala como provocadores del daño moral las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional cuando provocan 'sufrimiento o padecimiento psíquico que concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares', valorando como circunstancias a tener en cuenta dentro de los parámetros fijados por el artículo 9 de la L.O.1/1.982 : 'el tiempo que los demandantes han permanecido incluidos como morosos en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y lo ŽkafkianoŽ de la situación (incidencias de las gestiones realizadas ante los responsables de los ficheros sin que las mismas hayan obtenido resultado, mayor o menor diligencia de los responsables del tratamiento en dar respuesta a los requerimientos del afectado, grado de inteligibilidad de las comunicaciones remitidas al afectado, etc.)'

Pues bien, a partir de este criterio jurisprudencial, pues es ratificado lo apuntado en la que se acaba de citar con la posterior de 18 de febrero, e incluso una tercera de 12 de mayo, ambas de 2.015, no puede olvidarse que el tiempo de constancia de la actora en los dos ficheros de morosos donde fue incluida alcanzó los seis meses en uno de ellos y en el segundo cuando se dictó la sentencia de primera instancia alcanzaba ya veintidós meses, sin que exista constancia de que haya sido excluida del mismo. En cuanto a las visitas realizadas por distintas entidades, la propia sentencia señala que fueron cuatro las consultoras de uno de ellos y tres del otro, todas ellas entidades financieras o de servicios y suministros. A ello se añade que una vez conocida dicha inclusión, la actora se puso en contacto con la entidad demandada para que se la excluyera de ambos registros sin obtener respuesta alguna, lo que obligó a intentarlo personalmente, teniendo resultado tan solo respecto al denominado EQUIFAX que procedió a cancelar sus datos el 26 de septiembre de 2.014, pero habiendo sido inútil respecto del otro, el que se llama ASNEF.

Recientemente, tan reciente que la sentencia data del primero de este mismo mes, esta Sección en asuntos análogo y procedente también del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pola de Laviana, determinó una concreta indemnización teniendo en cuenta los mismos criterios anteriormente expuestos como fijados por el Tribunal Supremo mediante las sentencias citadas, debiendo ponerse en relación unas y otras circunstancias a la hora de fijar cuantías como criterio de coherencia. En aquel asunto la inclusión de datos fue en dos registros (al igual que en el presente), el nivel de consultas fue de siete (idéntico al presente); el tiempo de dichas inclusiones fue de seis y nueve meses mientras en el presente fue de seis y veintiuno, si bien en el momento en que se presentó la demanda aún no se conocía que hubiera sido excluido, y de la misma manera en ninguno de los dos casos se produjo consecuencia material de dichos registros. Pues bien, en aquel supuesto se moderó la indemnización que en primera instancia había quedado fijada en 8.000 €, fijándose en la alzada en 1.500 €. La única diferencia entre uno y otro asunto ha sido el temporal, habiendo sido mayor en el presente supuesto, no obstante lo cual los 7.000 € contenidos en la sentencia que se impugna se presenta como algo excesiva de tal manera que se considera procedente su rebaja para dejarla en 2.000 €, cantidad que tampoco puede considerarse simbólica, aspecto éste que también apuntaba la sentencia del Supremo de 12 de diciembre de 2.011 , ratificado por la de 4 de diciembre de 2.014 anteriormente reseñadas, al decir: 'no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)'.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas de la alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación parcial del recurso presentado frente a la Sentencia dictada en procedimiento ordinario número 336 de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pola de Laviana, por la representación de la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA SA (ORANGE) debemos, confirmandolos restantes pronunciamientos, modificar tan solo la cuantía de la indemnización a pagar por la reseñada a DOÑA Natividad , que se fija en DOS MIL € más los intereses legales que también establece la sentencia de instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.