Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 992/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 992/2015-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MOLLET DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 7/2013

S E N T E N C I A Nº 189/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 7/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Mollet del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Enma , representada por la procuradora DOÑA LINA ATSET TORMO y dirigido por el letrado D. RAMON TORO MARTIN, contra D. Emilio , representado por el procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO y dirigido por el letrado D. ALICIA SOLANO PEINADO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de mayo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DOÑA Enma contra DON Emilio , debo declarar y declaro la extinción de la pareja de hecho que formaban los litigantes y, SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS, que se establezcan como medidas definitivas las siguientes:1º) La patria potestad sobre los menores Rodrigo y María Inés será compartida entre ambos progenitores de acuerdo a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

2º) En cuanto a la guarda de los menores, se atribuye con carácter exclusivo a la madre, la señora Enma , ejerciendo el señor Emilio sus responsabilidades parentales con aquéllos los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes, cuando los menores serán recogidos en el domicilio materno por el padre, hasta el domingo a las mismas 20 horas, momento en que serán de nuevo devueltos al domicilio de la madre por el mismo señor Emilio .

Con respecto a las vacaciones escolares, todos los períodos se dividirán entre los progenitores en partes iguales en atención a la siguiente distribución y siempre teniendo en cuenta que las entrega y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio de la madre:

a) en Semana Santa, las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores y comprenderá el primero desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19 horas del miércoles y el segundo desde este último día y hora hasta el lunes de Pascua a las 19 horas, correspondiendo a la madre el primero de los períodos en los años impares y el segundo en los pares y al padre a la inversa.

b) en Navidad, el primero de los períodos abarcará desde las 17 horas del día a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas y el segundo desde este día y hora hasta las 19 horas del día 7 de enero, correspondiendo a la madre el primero de los períodos en los años impares y el segundo en los pares y al padre a la inversa.

c) en Verano, se dividirán por mitad en cuatro períodos quincenales en los meses de julio y agosto que serán: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20:30 horas y en las mismas de los días 1 al 15 de agosto; y del día 15 de julio a las 20:30 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas y del 15 de agosto al 31 de agosto a las mismas horas expuestas, correspondiendo a la madre el primero de los períodos de cada mes en los años impares y el segundo en los pares y al padre a la inversa, previéndose en todo caso que las partes, por motivos laborales, puedan modificar dichos períodos siempre que medie acuerdo entre ellos.

3º) Se establece la obligación del pago de una pensión de alimentos de 210 € mensuales en favor de cada menor, Rodrigo y María Inés (420 € en total) y a cargo Don Emilio , actualizables según las variaciones que experimente el IPC, y que aquél deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la señora Enma .

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, estos se satisfarán por mitad de conformidad con lo determinado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

4º) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 NUM000 NUM001 - NUM002 de la localidad de Parets del Vallès, y del ajuar doméstico contenido en el mismo, Don Emilio '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 4 de mayo de 2.015 recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 7/13, del Juzgado Exclusivo de Violencia contra la Mujer de Mollet del Vallés, estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Enma contra Don Emilio , declara la extinción de la pareja de hecho formada por los litigantes, y acuerda la adopción de las medidas definitivas que trnscribimos de forma resumida:

1ª) La patria potestad sobre los hijos menores Rodrigo y María Inés será compartida entre ambos progenitores.

2ª) Atribuye a la madre, Sra. Enma , la Guarda de los menores.

3ª) Se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos, y de estancias de los periodos de vacaciones escolares, en la forma que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

4ª) Se establece una Pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del progenitor no custodio, en cuantía de 420,00 Euros mensuales (210,00 Euros/mes por cada menor), más la mitad de los Gastos extraordinarios.

5º) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Parets del Vallés y del ajuar doméstico contenido en el mismo, al Sr. Emilio .

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Enma , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la cuantía de la Pensión de alimentos establecida a cargo del Sr. Emilio , solicitando que se eleve a la suma de 600,00 Euros mensuales (300,00 Euros/mes por cada hijo), así como la atribución a éste del que fue el domicilio familiar, sito en Parets del Vallés y del ajuar doméstico contenido en el mismo, solicitando que no se haga especial pronunciamiento al respecto. De forma subsidiaria, se solicita que se pondere la atribución del uso del domicilio al Sr. Emilio , como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos aumentando la cantidad a pagar.

El demandado y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandante, y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto en el fundamento precedente, debemos resolver en primer lugar sobre la atribución del que fue domicilio familiar, por cuanto según el pronunciamiento que se le de a este motivo del recurso puede resultar afectada la cuantía de la pensión alimenticia que se establece a favor de los hijos menores.

Cabe recordar como hace la Sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2.015, que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes:

A) Los ahora litigantes mantuvieron una relación sentimental de unos seis años aproximadamente de duración, fruto de la que nacieron dos hijos: Rodrigo (nacido el NUM003 de 2.007) y María Inés (nacida el NUM004 de 2.009).

B) Los progenitores ahora litigantes son propietarios por mitad y proindiviso, de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sito en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 -3ª de Parets del Vallés (Barcelona).

C) El Sr. Emilio , tiene trabajo estable, por el que recibe una retribución de unos 1.400,00 Euros mensuales más las correspondientes pagas extraordinarias. Por su parte, la Sra. Enma , tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.000,00 Euros.

Ambos litigantes tienen la obligación de abonar el importe de la Hipoteca que grava la vivienda de su propiedad.

Al margen de los datos que han quedado expuestos, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora resolvemos, tras el estudio ponderado de los ingresos y gastos de una y otra parte litigantes, llega a la conclusión de que 'la capacidad económica de la Sra. Enma será todavía peor que la del demandado'.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y atendiendo a lo establecido en el artículo 233-20.2 del C.C .Cat. resulta evidente que el uso de la vivienda familiar debió ser atribuido de forma preferente, al progenitor a quien corresponde la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. Ahora bien, dado que la madre, en el presente caso, fija su domicilio en Rubí donde convive con sus hijos, siendo su intención que el domicilio común sito en la localidad de Parets del Vallés, y que constituyó el domicilio familiar, sea puesto a la venta, resulta evidente que no procede atribuir el uso de esta última vivienda al progenitor no custodio, ya que en forma alguna puede ser considerado que éste sea el más necesitado. Tampoco que la progenitora que tiene la guarda de los menores tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos. Consiguientemente, el inmueble debe volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible, quedando sometido el inmueble al régimen de administración y disposición derivado de la Comunidad de Bienes que tienen los ahora litigantes, por lo que procede estimar este motivo del recurso.

La estimación de este motivo del recurso evita tener que resolver la cuestión planteada por la parte recurrente como subsidiaria, referente a la necesidad de ponderar la atribución del uso del domicilio como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos menores.

TERCERO.-Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, los ingresos del progenitor no custodio asciende a la cantidad de 1.400,00 Euros mensuales más dos pagas extraordinarias, y tiene la obligación de hacer frente a la mitad de la cuota mensual de la hipoteca constituida sobre la vivienda propiedad de los ahora litigantes, si bien al no atribuirse el uso de esta vivienda a ninguna de los progenitores, cualquiera de ellos puede instar a falta de acuerdo la división de la cosa común, procediendo a la venta de la misma. Por otro lado, ello supone la necesidad de cada uno de ellos de hacer frente al gasto que supone la adquisición o arrendamiento de una vivienda, además de hacer frente a los gastos correspondientes a los distintos suministros de la vivienda en la que cada uno de ellos habite.

Finalmente, los hijos menores Rodrigo de ocho años de edad, y María Inés de prácticamente siete años, tienen los gastos propios de dos menores de su edad que acuden a un Centro público de formación.

Partiendo de los datos expuestos y aplicando el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 237-9.1 del C.C .Cat., entendemos que la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, 420,00 Euros mensuales (a razón de 210,00 Euros/mes por cada hijo), resulta es totalmente ajustada y proporcional a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a prestarlos, por lo que procede desestimar este motivo articulado en el recurso de apelación.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Enma , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.015, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 7/13, del Juzgado Exclusivo de Violencia contra la Mujer, seguidos contra DON Emilio , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que no procede atribuir el uso de la vivienda familiar sita en Parets del Vallés, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 -3ª, propiedad por mitad y proindiviso de los ahora litigantes, a ninguno de ellos, quedando la referida vivienda sujeta a la administración y disposición de los bienes comunes, pudiendo cada uno de ellos interesar la división de la cosa común cuando lo estimen conveniente.

Ratificamos los restantes pronunciamientos que contiene la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.