Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 825/2014 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 825/2014-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1103/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A nº 189/2016

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 17 de junio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1103/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de Don Argimiro y Doña Fermina representados por la procuradora Dª. JUANA Mª MENEN AVENTIN y defendidos por la abogada Dª. Mª Mercedes GALIANA RICHART, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendido por el abogado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diez de julio de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'DECISIÓ

Que estimant íntegrament la demanda presentada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Joana MENEM AVENTÍN en nom i representació Sr. Argimiro i la Sra. Fermina contra l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antonio Mª de ANZIZU FUREST, he deDECLARAR i DECLAROla nul.litat de les ordres de compra de participacions preferents subscrites entre les parts litigants en data 2 d'Abril de 2001 i 26 de Febrer de 2004, i de deute subordinat, subscrit en data 2 de Desembre de 2008 i contractes de compte de gestió de valors vinculats, i he deCONDEMNAR i CONDEMNOa l'entitat 'CATALUNYA BANC, S.A.' al pagament de la suma de 45.472,58 Euros, prèvia deducció de les sumes abonades per part de l'avui demandada en favor dels actors, en concepte de remuneració pel contracte d'adquisició de participacions preferents i deute subordinat objecte de controvèrsia, meritant l'interès legal, la suma de 12.000 Euros, des del dia 2 d'Abril de 2001; la suma de 36.000 Euros, des del dia 26 de Febrer de 2004; i, l'import de 60.000 Euros, des del dia 2 de Desembre de 2008 (data d'efectivitat de les diferents operacions contractades), fins el dia 17 de Juliol de 2013 i la suma de 45.472,58 Euros, des del dia 6 de Setembre de 2013 fins el dictat de la present resolució. I alhora, aquest últim import, un cop deduïdes les sumes abonades per part de l'avui demandada en favor dels actors, en concepte de remuneració pel contracte controvertits, meritarà l'interès legal del diner incrementat en dos punts des del dictat de la present resolució fins la totalitat del pagament, atenent al que disposa l' Art. 576. 1 de la L.E.C ..

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14 de junio de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Solicitaron D. Argimiro y Dª Fermina en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de las adquisiciones que, por su cuenta y, en abril de 2001, febrero de 2004 y diciembre de 2008, efectuó Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) de un total de 48 participaciones preferentes, series A y B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y 120 obligaciones subordinadas correspondientes a la 8ª emisión de la propia entidad.

Como fundamento último de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado por los actores a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Hechos relevantes

-Los cónyuges D. Argimiro y Dª Fermina , clientes antiguos de la sucursal número 0116 de Santa Eulàlia de Caixa Catalunya (CX) con un perfil claramente ahorrador, suscribieron con la entidad en fecha 7 de febrero de 2001 el contrato de cuenta de valores aportado al folio 20.

-El 2 de abril de 2001 adquirió CX por cuenta de los aquí demandantes un total de doce participaciones preferentes, serie B, con un valor nominal unitario de 1.000 euros, emitidas en abril de 2001 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión. De esta operación, no consta más documentación que el extracto de movimientos de la cuenta obrante al folio 94.

Las características de la emisión son las que detalla el folleto aportado a los folios 110 y 111 (carácter perpetuo salvo amortización por la caja, transcurridos 20 años desde la fecha de emisión y previa autorización del Banco de España; remuneración mensual variable según periodos; carencia de garantías adicionales y situación de los tenedores, en orden a la prelación de créditos, tras todos los acreedores comunes de la entidad).

-El 26 de febrero de 2004, de nuevo por cuenta de los Sres. Argimiro y Fermina , adquirió CX un total de 36 participaciones preferentes, serie A, con un valor nominal unitario de 1.000 euros, emitidas en noviembre de 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited. También esta operación aparece únicamente documentada mediante el extracto de movimientos de la cuenta obrante al folio 90.

En el folleto informativo aportado a los folios 108 y 109 se describen de la siguiente forma: 'forman parte del capital social del Emisor, pero otorgan a sus titulares unos derechos sensiblemente diferentes a los correspondientes a las acciones ordinarias. Al estar emitidas por una sociedad de las Islas Caimán, las relaciones jurídicas entre los titulares de las Participaciones Preferentes (...) y Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd se rigen por el derecho de las Islas Caimán' (apartados 0.3.1 y 0.1.2.2.1, respectivamente).

No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual del 4'06% TAE hasta el 2 de noviembre de 2002; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes.

-En fecha 2 de diciembre de 2008, previa suscripción de contrato de custodia y administración de valores, firmaron los actores orden de compra de 120 títulos de deuda subordinada de 8ª emisión de CX por importe de 60.000 euros (v. folios 21 a 23).

Las características de la emisión son las que detalla el folleto aportado a los folios 24 a 26: vencimiento el 18 de diciembre de 2018; remuneración fija hasta el 18 de diciembre de 2009 y, a partir de tal fecha, variable; carencia de garantías adicionales y situación de los tenedores, en orden a la prelación de créditos, tras todos los acreedores comunes de la entidad).

-Los Sres. Argimiro / Fermina percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta diciembre de 2011 y junio de 2013, respectivamente, fechas en que por quiebra técnica dejó de abonarlos la emisora.

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013) y, en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y por la Comisión Europea el siguiente día 28, la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2013 apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-CX llevó a cabo la recompra y canje impuesta por la Comisión Rectora del FROB, procediendo los inversores el 17 de junio de 2013 a aceptar la oferta de adquisición de acciones del FGD, con la consiguiente venta de las que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que eran titulares y recibiendo a cambio la suma de 62.527'42 euros (v. folios 29 a 36).

-No habiendo obtenido los ahora apelados respuesta a la solicitud de arbitraje interesada ante la entidad financiera, el 5 de septiembre de 2013 interpusieron la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo liquidación del emisor o autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse las primeras adquisiciones aquí debatidas (años 2001 y 2004) no se hallaban en vigor ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no estuviera obligada Caixa de Catalunya a informar a sus clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

La última operación impugnada se formalizó en diciembre de 2008, por tanto, tras la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y del Decreto 217/2008. Le resultan, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.-Supuesta caducidad de las acciones

Ciertamente, resulta aplicable a las acciones acogidas por el Juzgado el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (como sería el caso), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato, consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Catalunya Banc SA en que en la fecha de interposición de la demanda se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos, quedaron consumados los contratos de compraventa. Formalmente, sin duda así es.

Ocurre que, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la naturaleza de las operaciones realizadas y la propia intervención de CX distaron mucho de ser claras. Y parece evidente que semejante oscuridad en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

Resulta más que dudoso que -ni aun viciado por el invocado error- prestaran su consentimiento los actores a las compras formalizadas en abril de 2001 y febrero de 2004, cuando ni siquiera se han aportado al proceso las correspondientes órdenes de compra. Aunque no podemos declarar aquí una no solicitada nulidad absoluta, la expuesta premisa sí ha de servir para enmarcar el conflicto y, en definitiva, para descartar la pretendida caducidad de la acción de anulabilidad de unas compraventas que nunca fueron conscientes de haber concertado los actores.

Nos parece claro que no puede invocar el repetido plazo de caducidad la entidad financiera frente a quienes ostentaban, además, la indiscutida condición de consumidores, amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre los contratos de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquéllas con los adquirentes (actuales arts. 8, 17, 19, 60, 65, 80 y concordantes del RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre).

Como ha venido razonando esta sala (v. sentencias de 15 de marzo y 27 de noviembre de 2014 y 27 de febrero de 2015 ) la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción. Nótese que los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que el titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, del mismo modo que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

En el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que los clientes pudieron tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- de la emisora, pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados.

La cuestión ha sido ya resuelta en el sentido expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia que contiene el siguiente razonamiento:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

QUINTO.-Legitimación pasiva

Conviene aclarar, respecto a las operaciones fechadas en abril de 2001 y febrero de 2004 que, siguiendo la STS Pleno de 12 de enero de 2015 , no cabe sino concluir la legitimación pasiva de Catalunya Banc SA para soportar la acción de anulación por vicio del consentimiento (error) que únicamente su antecesora propició.

En efecto, no habiendo tenido ninguna intervención en la debatida contratación Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, resulta artificioso y alejado de la realidad el intento de disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caixa Catalunya con los actores, cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental) y se vendieron, en las oficinas de la matriz y a través de sus propios empleados, como un producto propio.

Desde otro punto de vista, habiéndose constituido en garante 'solidaria e irrevocable' de la emisora de las participaciones, tampoco cabe afirmar que las obligaciones asumidas por CX frente a los Sres. Argimiro / Fermina quedaran agotadas con la ejecución de las órdenes de compra.

SEXTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa. Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa de Cataluña a informar con claridad al matrimonio Argimiro - Fermina de la naturaleza y contenido de los productos financieros ofrecidos de modo tal que fuesen capaces de entenderlos y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaban. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SÉPTIMO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Al efecto, se hace preciso distinguir:

A/ Operaciones formalizadas en los años 2001 y 2004:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operación formalizada en diciembre de 2008:

-Con carácter general, la LMV recoge la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'.

-El artículo 60 del RD 217/2008 , que concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-A los efectos del artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (i) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (ii) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El artículo 73 del RD 217/2008 regula el denominado 'test de conveniencia' que prevé el apartado 7 del artículo 79 bis LMV.

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

OCTAVO.-Premisas para decidir la controversia

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a los actores una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-La circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá del plazo de seis y cinco años sucesivamente vigente (Circular 3/1993, de 29 de diciembre, de la CNMV en relación con el art. 9-2 del RD 629/1993 y art. 32 del RD 217/2008, de 15 de febrero ) no excusa la insuficiente actividad probatoria desplegada por Catalunya Banc en el proceso. Porque parece evidente que la entidad debía acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le pudiera dirigir.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la apelante cabe derivar del hecho de que las dos primeras impugnadas operaciones se contrataran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, pues, que en los años 2001 y 2004 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del -ni siquiera identificado- empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los Sres. Argimiro / Fermina desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Previamente a las órdenes de abril de 2001 y febrero de 2004, debió recabar por tanto CX los precisos datos sobre la situación financiera de los demandantes, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Y, antes de cursar la orden de diciembre de 2008, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que les convenía. Aun cuando entendiéramos que no prestó la ahora recurrente un servicio de asesoramiento, previamente a dicha orden, debía haber sometido a los clientes al denominado 'test de conveniencia' (conocimientos y experiencia) en los términos antes mencionados y que regulan el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 73 del RD 217/2008 .

NOVENO.-Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que incumplió de forma flagrante la entidad financiera demandada la obligación de suministrar a los actores una adecuada información tanto previa como simultánea, a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la recepción por los clientes -cuyo interrogatorio, significativamente, ni siquiera propuso Catalunya Banc SA- de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos (en especial, de los folletos informativos de las emisiones, obligatorios a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , pues no puede entenderse como tal la simple 'puesta a disposición'), por tanto, de que las inversiones no atribuían un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido, que tenían -en el caso de las preferentes- carácter perpetuo y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para quienes buscan seguridad y disponibilidad como, sin duda, era el caso atendido el indiscutido perfil ahorrador de los cónyuges Argimiro / Fermina .

Es más, como se ha dicho, ni siquiera se han aportado las órdenes de compra de las operaciones formalizadas en los años 2001 y 2004.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de los actores de que en todo momento actuaron en la creencia de que se habían limitado a contratar -como habían hecho hasta el momento- sucesivos depósitos a plazo, percepción que guarda coherencia (i) con la evidencia de que, dada su nula experiencia inversora, no parece lógico que decidieran colocar de forma consciente sus ahorros en unos productos de naturaleza tan diversa de la de los -claramente conservadores- que hasta el momento habían venido contratando y, (ii) con el cobro periódico de los rendimientos.

-La declaración del director de la sucursal bancaria hasta el 20 de febrero de 2001, D. Adolfo , permite concluir que la información verbal previa ofrecida a los clientes no se ajustó a los exigibles parámetros. Adviértase que, aun no habiendo vendido de forma directa el producto, confirmó dicho testigo que por entonces las participaciones preferentes se comercializaban como unos 'depósitos a plazo'.

-Incumplió Caixa Catalunya, en las dos primeras operaciones, el deber de recabar de los clientes los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 y, en la última, la obligación de someterles a los llamados test de idoneidad o -al menos- de conveniencia que, como antes se ha visto, prevén los apartados 7 y 6 del artículo 79 bis LMV y los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

Y tales omisiones permiten presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe sostener, en fin, que quedaran debidamente informados los Sres. Argimiro / Fermina a través del contenido del único documento contractual aportado a los autos, esto es, la orden de compra de obligaciones subordinadas fechada en diciembre de 2008. Así:

1/ En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ).

2/ La orden de compra, además del importe de la inversión, y tipo de interés, únicamente indicaba que 'A efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes'. Se calificaba además allí el producto como 'prudente' e indicado para 'inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años' y se afirmaba una rentabilidad 'esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija'; menciones en absoluto adecuadas a las verdaderas características y los riesgos asociados al producto.

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado.

DÉCIMO.-Supuesta confirmación de los contratos

No realizaron, en fin, los demandantes actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios o del artículo 1313 del CC .

Hemos de recordar que sólo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaba la operación], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' ( art. 1311 del CC ). Partiendo de lo cual, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

-Resulta clara la ineficacia a tales fines del cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores de haber contratado una especie de depósitos a plazo.

-Idéntica conclusión se ha de alcanzar respecto a la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual. Porque tales actos no permiten deducir con la precisa claridad el invocado consentimiento convalidante del error padecido en el momento de contratar los productos (v. STS de 10 de noviembre de 2015 que cita la de 14 de octubre de 1998).

Por lo demás y, como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtiera la ahora apelada el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado a las inversiones y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

-El canje de los derivados financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la inmediata venta por los demandantes al FGD carece de trascendencia a los fines analizados.

Nótese que la venta no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de los productos financieros años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vieron los actores al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD aportada a los folios 29 y 30).

UNDÉCIMO.-Consecuencias derivadas de la nulidad de las adquisiciones

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo sin embargo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

DECIMOSEGUNDO.-Costas

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOTERCERO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.