Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3249/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010933

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0010933

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3249/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 748/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Edmundo y María Angeles

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA

S E N T E N C I A Nº 189/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 748/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de D. Edmundo y Dª. María Angeles - apelantes - , representados por la Procurador/a Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendidos por el Letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra KUTXABANK - apelado - , representado por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-3-16 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 17-3-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Cerro Corredera, en nombre y representación de don Edmundo y de doña María Angeles contra la entidad 'KUTXABANK S.A.' yABSOLVERa la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 12-7-16 para deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1) Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Edmundo y Dña. María Angeles contra KUTXABANK postulando en el SUPLICO una sentencia que con estimación íntegra de la demanda contenga como pronunciamientos:

a)Declaracion de nulidad de los contratos concertados con la demandada para la suscripción de los valores AFS EROSKI así como los derivados de dicha adquisición restituyendo sus efectos al momento anterior a la firma.

b)Condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de 8.950 euros con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados.

c) Condenar a KUTXABANK SA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del CC , a contar desde la fecha de formalización de los contratos, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del CC , computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de primera instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC .

d) Todo ello con expresa imposición de costas.

Subsidiariamente :

a)Declarar la nulidad relativa de las órdenes de compra de valores AFS EROSKI y la de los derivados de dicha adquisición por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

b)Declaradas tales nulidades la restitución de las prestaciones de conformidad con la ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subdiaria :

La condena de la demandada al pago de los daños y perjuicios en la cuantía invertida por incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los casos con expresa imposición de las costas.

(2)Destacamos del escrito de demanda :

-El Sr. Edmundo , de 80 años de edad, ha sido transportista, sin formación financiera alguna y con dificultades para hablar castellano.

La Sra. María Angeles ha trabajado siempre en casa careciendo de conocimiento financiero alguno.

-Los demandantes solicitaron un producto seguro y de vencimiento determinado pero la demandada en lugar de cursar las órdenes de los demandantes colocó su dinero 'donde a ella se le antojó' sin realizar la más mínima advertencia e indicándoles que pasados cinco años podrían recuperarlo .

Los contratos de orden de compra de AFS EROSKI y de depósito y administración de valores se suscribieron en unidad de acto al tratarse de dos contratos complementarios con relacion causa- efecto.

-Las AFS EROSKI constituyen un producto complejo y de riesgo no habiendo recibido los demandantes informacion alguna sobre la verdadera naturaleza de estas obligaciones subordinadas perpetuas. La cantidad invertida constituía la mayor parte de los ahorros de los demandantes, dinero que habían obtenido a consecuencia del fallecimiento de su hijo por lo que querían invertirlo en un producto seguro que les garantizara liquidez y disponibilidad a corto o medio plazo y así se lo trnsmitieron al personal del Banco puesto que bajo ningún concepto estaban dispuestos a arriesgar ese dinero. KUTXABANK con la suscripción de las AFS convirtió a los demandantes de ahorradores a inversionistas sin que ellos lo supieran .

-Las acciones que se ejercitan son :

a) Acción de nulidad radical de pleno derecho por deficiente información y por error obstativo.

b) Acción subsidiaria de anulabilidad (nulidad radical) regulada en los artículos 1301 y ss. del C por vicio en el consemitimiento (error) .

c) Acción de resolución del contrato por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios.

(3) En tiempo y legal forma KUTXABANK ha contestdo a la demanda oponiéndose a la misma y alegando, en esencia, lo siguiente :

-Condición de intermediaria de KUTXABANK y, en consceuencia, la falta de legitimación pasiva 'ad causam' y, asimismo no siendo posible en derecho obtener de KUTXABANK la devolución del dinero invertido.

-KUTXABANK ha cumplido con todas las obligaciones que le imponía la normativa de defensa de los consumidores y usuarios así como de comercialización y asesoramiento de productos de inversión y, en especial, las previstas en la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y el RD 629/1993.

-No hay ausencia de consentimiento o error obstativo ya que la Sra. María Angeles conocía perfectamente las características y los riesgos de los títulos adquiridos, conocía la identidad del emisor y el carácter perpetuo de la inversión porque había sido convenientemente informado de todo ello por la gestora que le atendió, la Sra. María Purificación .

Cuando realizó su inversión en Julio de 2007 la demandante, Sra. María Angeles , sabía la diferencia entre una imposición a plazo fijo y unas Aportaciones Financieras Subordinadas, habiendo sido explicados todos los riesgos y asumidos por el demandante quien durante 6 años -2007 a 2013- tuvo múltiples reuniones con los responsablesde KUTXA y nunca manifestó queja alguna.

-No hubo dolo alguno en la intervención de KUTXA.

-El 'dies a quo' para el ejercicio de la acción es el 10-7-2007, fecha en la que se entragaron los títulos, por lo que ha transcurrido el plazo de cuatro años del artículo 1301 del CC a la fecha de interposición de la demanda que lo fue en Octubre de 2014.

-Tampoco procede la resolución del contrato por incumplimiento ya que se han cumplido todas las obligaciones que correspondía a KUTXABANK en relación a la demandante.

(4) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 748/2014 desestimando la demanda formulada con imposición de costas.

(5) Frente a la citada sentencia Dña. María Angeles y D. Edmundo han interpuesto recurso de apelación alegando en esencia lo siguiente :

-Pronunciamientos contradictorios en la sentencia en relación al FJ QUINTO, FJ SEXTO, en contra de lo desarrollado en el FJ OCTAVO.

-Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la trasparencia que corresponde al Banco. Error en la valoración de la prueba.

Las AFS son consideradas un producto financiero complejo y de elevado riesgo por lo que resulta esencial la obligación de informar adecuadamente que pesa sobre el Banco siendo de aplicacion no la normativa MIFID la cual todavía a la fecha de la contratación (Julio 2007) no se encontraba en vigor pero sí el RD 629/1993 (Anexo artículos 4 y 5) y la ley 24/1988 artículos 78 y 79.

Se sostiene que la Entidad Bancaria no cumplió la labor de información produciéndose un consentimiento no informado viciado de error y correspondiendo a la Entidad la carga de la prueba del deber de información .

El recurrente no comparte el criterio de la sentencia la cual atendiendo a las indicaciones de la empleada de la entidad financiera entendió que la iniciativa correspondió a la demandante no pudiendo exigirse a la demandada que empleara una mayor y más completa actividad informativa.

En la sentencia no se examina ni valora los conocimientos del producto de la actora; la información precontractual, contractual y postcontractual suministrada o dejada de suministrar; el perfil de la actora para comprender el producto con un carácter conservador de cliente minorista no teniendo experiencia en la contratación de productos de naturaleza similar a las AFS; no examina tampoco el Informe Final de la CNMV emitido como consecuencia de la reclamación de los actores .

El error padecido es esencial y excusble ya que recayó sobre la sustancia del producto o sobre aquellas condiciones que dieron motivo a celebrarlo

Se postuló el dictado de una sentencia estimatoria de la apelación, revocando la sentencia dictada estimando de forma íntegra las pretensiones deducidas en la demanda con condena en costas a la contraparte.

KUTXABANK en tiempo y legal forma se ha opuesto al recurso interpuesto de adverso postulando su desestimación con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

(1) La sentencia ha desestimado las pretensiones deducidas en la demanda en atención, fundamentalmente, a considerar que la iniciativa de la contratación partió de la Sra. María Angeles y a que, siempre en base a la prueba testifical de la empleada de KUTXA, la Sra. María Angeles tenía cabal conocimiento del producto suscrito por la explicación previa ofrecida por la misma del producto.

(2) Naturaleza de las AFS.

Se entiende que el producto es complejo y de elevado riesgo.

- En la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012) el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Al hilo de la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto. Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada. De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado. Estamos frente a un producto híbrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos políticos. La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma que ' se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido '. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.

- La Sección 7ª de AP de Gijón, en sentencia de 29 de julio de 2013, los califica de '(....) productos complejos , volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas , calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados , y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). '

(2)Deber de información.

El deber de información de los profesionales de la Entidad bancaria ya venía impuesto a la fecha de la suscripción de las AFS objeto de este recurso por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores, modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios , vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que:

'1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos'.

El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art . 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4. ' Información sobre la clientela. 1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera , experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. 2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita. 3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes'. Y en el art. 5 'Información a los clientes 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información al cliente debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo , de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.'.

(3) Carga de la prueba.

En ese contexto normativo corresponde a la parte demandada la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ) (EDL2000/1977463) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre los productos a contratar.

En este punto destacamos las sentencias de AP Zamora de 12-112-2011; Zaragoza de 119-12-2011; Asturias de 20-1-2012 ; Santa Cruz de Tenerife de 31-1-2012 y Badajoz de de 23-2-2012 ).

Este Tribunal se ha manifestado de forma reiterada en resoluciones precedentes en el mismo sentido.

(4) Concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento contractual prestado por la Sra. María Angeles .

(4.1)Dña. María Angeles ( DVD II 1-30-- y ss ) manifestó entre otros extremos , lo siguiente en el acto del juicio :

-Nunca ha tenido ahorros y cuando fue a llevar ese dinero era de un hijo que se les murió y les dejó el dinero; ella no quería gastar ese dinero y entonces fue a la KUTXA donde siempre ha ido y sigue yendo, con la idea de guardarlo; fue y le ofrecieron ' esto y lo metió allí' y le dijeron que a los cinco años lo podía recuperar; a los cinco años fue porque necesitaba el dinero y le dijeron que ella no podía recuperar el dinero y le dijeron 'perpetua o no se qué'; ese dinero era de su hijo y lo necesitaba; antes de acudir a KUTXA no fue a la CAJA LABORAL y ni le ofrecieron las AFS ella nunca ha tenido en Caja Laboral cuenta; ella fue a KUTXA porque tenía confianza en esa chica, se refiere a Dña. Carmela ; ella antes de entrar en KUTXA ya sabía que existían y había visto la publicidad pero ella 'no hizo nada para Eroski'; ella fue a KUTXA con toda confianza para guardar su dinero pero no para invertir en AFS; la gestora le dijo que a los cinco años se podía recuperar; exhibido el documento número 6 manifestó que no sabía ni tan siquiera si leyó el documento (orden de suscripción) porque ella tenía toda la confianza en esta chica, Dña. Carmela ; ella no sabía que ese dinero no podía recuperar de Eroski; ella no entiende de 'cosas de esas, de bolsas '; ella creía que era Kutxa; le dijeron que había que poner en venta y a los dos meses que había que volver a poner en Bolsa sin resultado; ella dió la orden para recuperar el 100%; ella no entiende estas cosas, confiaba en la chica, le dijo que firmara así y sin más; no recuerda haber recibido el folleto de emisión; a ella le ingresaban en la libreta los intereses de Eroski una vez al año lo demás 'no sabía de Eroski nada'; desconocía que ese dinero no iba a recuperar o que no se podía recuperar; ese dinero es suyo no quería perder nada de ese dinero.

La publicidad de este producto la vió posiblemente después de ir a KUTXA, ella con Eroski no ha tenido nada; ella no sabía que el valor de lo que contrató subía o bajaba; no ha recibido ningún documento indicativo de la subida o bajada del valor del producto; con exhibicion del documento 4 de la contestacion (folleto informativo de la emisión de AFS de Eroski) no le suena que le entregaran ese documento; nunca ha 'tenido ese papeleo en casa'; no cree que le ofrecieran algún otro producto; ella fue directa a guardar el dinero de su hijo y lo quería guardar en KUTXA; le dijeron que para recuperar el dinero tenía que venderlo; cuando fue a pagar los gastos médicos de su marido y entonces le dijeron que para recuperarlo lo tenía que poner en venta, cree que se puso en venta tres veces; no leyó lo que firmó cuando contrató el producto porque confiaba en esa chica, Dña. Carmela , ' siempre '; además las cosas estas 'no entendemos mucho '; nunca le ha informado KUTXA las veces que ha ido a la entidad sobre la situación de Eroski .

Testifical de Dña. Irene , hija de los demandantes ( DVD II 25-10-- y ss ) destacando :

-Sus padres no tienen formación financiera ni experiencia inversora ni antes ni después de contratar las AFS; hasta entonces sus padres no habían invertido en ningún producto; ella se dedica en un 'Call Center '; KUTXA era la entidad de referencia de sus padres ; sus padres no trabajaban con otras entidades ; sus padres no tenían intención de sacar dinero de KUTXA para contratar las AFS con CAJA LABORAL y de hecho hoy en día siguen con KUTXA con todo lo que está pasando tienen todo domiciliado en KUTXA; estuvo presente en primer momento en la comercialización del producto; el dinero procedía de su hermano que falleció en Agosto de 2006 y cuando se hizo el trámite de la herencia, vendieron el vehículo que tenía porque era transportista y con el dinero pensaron en hacer algo y que les durara un poquito y no gastarlo de inmediato; supone que Doña. María Purificación le ofreció el producto a su madre; llevaron el documento a casa para que su padre lo firmara; su madre no conocía los AFS y tampoco han tenido ahorros para invertir nada; su madre supone que no fue a pedir el producto porque no conoce nada de finanzas; Doña. María Purificación no comentó que el dinero no iba a KUTXA sino a EROSKI; no advirtió que se pudiera perder el capital, ni advirtió que para recuperar el dinero se tenía que vender en un mercado secundario y venderlo a una tercera persona; no les dijo que ese producto era a perpetuidad; les dijo que a los 5 años podrían recuperar el dinero; no le entregaron a su madre el resumen de la emisión solo el documento para que lo firmara su padre; fue a proximadamente en el año 2012 cuando necesitaban dinero por unas cuestiones médicas y fueron a KUTXA y entonces fue cuando les dijeron que tendrían que esperar ya que no se podía hacer así fue entonces cuando se preguntaron que qué es lo que está pasando aquí, porque hay que vender; Carmela le dijo a su madre que lo tenían que poner en venta durante tres meses, pasado ese tiempo les dijo que no se vendía.

Estuvo presente en la primera reunión tras la que se llevaron el contrato a casa para firmar; mis padres nunca han tenido ahorros y no sabían qué hacer con el dinero y decidieron que ese dinero durar un poquito en el tiempo para que el dinero del hijo no se fuera en el gasto diario; fueron a su Banco (KUTXA) para que les orientaran y les dijeran qué podían hacer con el dinero para hacerlo durar en el tiempo; en la reunión fue cuando Doña. María Purificación les indicó la suscripción de las AFS; ni su madre ni ella sabían nada del producto, ella de finanzas no sabe nada; nunca han tenido dinero para pensar en esas cosas; su hermano era cliente de la CAJA LABORAL y al morir tenían algún saldo en la CAJA LABORAL; al hacer los tramites en CAJA LABORAL no les indicaron nada de las AFS; el dinero que tenía era escaso, el dinero se produjo por la venta del vehículo de su hermano que era transportista; sentimentalmente siguen manteniendo la cuenta abierta en CAJA LABORAL pero todo lo que trabajan (domiciliaciones y pensión) es en KUTXA; Doña. María Purificación les indicó que se podía recuperar en cinco años y tenía un buen interés; fueron al Banco confiando que la persona que les atendía les informaría bien; ignora lo que es un producto de mercado de valores; no han puesto tan siquiera nada en plazo fijo; lo único que les interesaba a sus padres era que el dinero estuviera seguro y les diera un interés; Doña. María Purificación no les ofreció ningún producto más; sus padres han estado con Doña. María Purificación siempre, tenían plena confianza en ella; supone que en la segunda reunión iría su madre con el documento firmado por su padre pero ella no estuvo en la segunda reunión; por supuesto la orden de venta era para que se vendiera al 100%; no pensaban que ese dinero tenían que perderlo pensaban que EROSKI o quien fuera lo tenía que devolver a los cinco años .

La intención que tenía su madre era que el dinero de su hijo le durara más que para los gastos diarios; la explicacion del producto fue de palabra; los bancos te ponen un montón de papeles y normalmente confías y firmas; lo único que entendieron ellas fue la rentabilidad del producto; no recuerda que le hablaran de pérdidas o de riesgo del producto porque de ser así no habrían suscrito las AFS.

(4.2)De lo expuesto en el apartado (1) relativo a la naturaleza del producto contratado ( AFS) y tras oir a la Sra. María Angeles y a su hija la conclusión fundamental de la Sala es la siguiente :

-Ni de la formación financiera de la Sra. María Angeles , ni de la experiencia de la misma en la contratación previa de productos financieros de riesgo pueda concluirse que aquélla, la Sra. María Angeles , tuviera pleno y exacto conocimiento de las características del producto financiero que contrataba ni del elevado riesgo que asumía con dicha contratación, sino que para su contratacion se valió del consejo/ recomendación / asesoramiento /juicio de la profesional bancaria, no siendo creible que, con las circunstancias precedentes fuera la Sra. María Angeles la protagonista, en el sentido de haber asumido la iniciativa de la contratacion.

La idea que tenía la actora era la certeza de la recuperación del capital invertido, esto es, su plena disponibilidad .

Sin embargo, el producto contratado era complejo, perpetuo y de mucho riesgo cuyo comportamiento y efectos exigían una formación y cultura financiera claramente superior al perfil de cliente minorista que presentaba el actor.

Tampoco hay rasto documental que acredite una previa experiencia financiera en el ámbito de la suscripción de productos de inversión complejos por parte de los demandantes .

En relación a la deposición testifical de la empleada de KUTXABANK- Sra. María Purificación DVD III 3-40-- y ss -esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en torno al valor de las testificales prestadas por personas sujetas a una relacion laboral o de dependencia de la Entidad Financiera que posee un interés directo y evidente en el procedimiento, rechazando que tales testmonios tengan, por sí solos, el valor de acreditar de forma plena que la Entidad informó de forma clara, comprensiva y transparente a un cliente de carácter minorista de la naturaleza y riesgos del producto contratado.

Para adoptar tal posicionamiento el Tribunal hace uso del artículo 376 de la LEC 'Valoracion de los testigos' y, en concreto 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme (-.) las circunstancias que en ellos concurran (-.)'.

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la estimacion del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposición a la Entidad demandada de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por Dña. María Angeles y D. Edmundo contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Ordinario número 748/2014 y, en consecuencia, revocamos la misma en el sentido siguiente :

1º-Declarar la nulidad relativa de las órdenes de compra de 358 títulos de AFS EROSKI correspondientes a la emisión de 4 de Julio de 2007 con el código NUM000 y referencia NUM001 y por un nominal de compra de 9000 euros y así como la de los derivados de dicha adquisición y ello por concurrencia de error esencial y excusable en la prestacion del consentimiento contractual.

2º-En consecuencia condenando a KUTXABANK a pagar a la parte demandante la suma de 8.950 euros con la obligacion de la recíproca restitucion de los cargos y abonos efectuados por razón de dicho contrato.

3º-Condenar a KUTXABANK al pago de los intereses legales del artículo 1303 del CC a contar desde la fecha de formalizacion de los contratos , más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del CC computados desde la fecha de presentacion de la demanda y hasta la sentencia de primera instancia así como a la aplicacion de los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC a partir de la sentencia de primera instancia.

4º-Todo ello con expresa imposicion de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3249 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.