Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 5/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00189/2016

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS

Lugo, veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000320 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deVIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000005 /2016, en los que aparece como parte apelante, D. Isidro , y Dña. Aida , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. OTERO RODRIGUEZ, asistidos por el Abogado Sr. GONZALEZ LOPEZ, y como parte apelada, Dña. Carolina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado Sra. HERMIDA CUPEIRO, sobre posesión, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Constantino Prieto Vázquez, en nombre y representación de Doña Carolina ; y por consiguiente debo declarar y declaro que debe mantenerse a Doña Carolina en la posesión del paso que venía ejercitando y que se encuentra representado en el croquis del informe pericial confeccionado por Don Ricardo ; y en consecuencia debe condenarse a Don Isidro y a Doña Aida a reponer a su estado anterior el mencionado paso actualmente obstaculizado con una malla sobre estacas de madera, dejándolo libre y expedito y que se abstengan de realizar en el futuro cualquier acto que impida o dificulte de cualquier forma el citado paso. Se imponen las costas procesales a Don Isidro y a Doña Aida , que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de abril de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima de forma íntegra la demanda de juicio verbal sumario para recobrar la posesión, interponen recurso de apelación los demandados, que fundamentan, en primer lugar, en posible nulidad de actuaciones, ya que estamos en un juicio verbal por razón de la materia ( artículo 250.1.4º LEC ) en que resulta preceptiva la intervención de Abogado y de Procurador, y si bien en la cédula de citación, en el apartado de prevenciones legales, se advierte a la parte demandada que el actor comparecerá en la vista con Abogado y Procurador, y que si pretende comparecer en igual forma debería comunicarlo en tres días, pero sin embargo no se le advierte de la obligatoriedad de comparecer con dichos profesionales, lo cual motivó que no se asesorasen hasta que les fue notificada la sentencia, y ello les ha generado indefensión y nos sitúa ante una nulidad de pleno derecho del artículo 225.3º LEC .

Hablan también de una posible falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la entidad BBVA y error en la valoración de la prueba en su alegato cuarto.

SEGUNDO.-Con carácter previo procede analizar la petición de nulidad, lo que nos eximiría del estudio de los restantes motivos invocados.

Pues bien, la Sala por razones de cautela y dado que ciertamente sí es posible que se haya generado indefensión a los apelantes, y pese a las dudas del caso, va a atender su primera pretensión tendente a declarar la nulidad de lo actuado, ya que si bien no consta en autos (salvo error nuestro) copia de la cédula de citación, sin embargo sí obra, obviamente, el Decreto de admisión a trámite, en cuya parte dispositiva (folio 130) se indican las advertencias y apercibimientos a consignar en la cédula de citación, y particularmente y en lo que aquí interesa, respecto de la parte demandada tan solo se indica que la actora comparecería en la vista con abogado-procurador, y que si pretendiera hacer lo propio, debía participarlo en tres días al juzgado.

Es más, en dicha advertencia a la parte demandada se le informa de la posibilidad de solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita pero indicando expresamente: 'en casos como el presente, en que no es preceptiva la intervención de estos profesionales'.

En definitiva: no se hace constar que la asistencia era preceptiva sino más bien lo contrario a tenor de lo expuesto, y ciertamente sí era obligatoria la intervención profesional al estar ante un juicio verbal por razón de la materia (tal como se indica expresamente en la demanda en el apartado referente al 'procedimiento'), lo que también viene justificado por la complejidad técnica y jurídica de este tipo de procesos de tutela sumaria de la posesión.

En consecuencia, la sustanciación de la acción que nos ocupa, por los trámites del juicio verbal, no obedece a la cuantía del interés litigioso, sino a la naturaleza de la pretensión ejercitada que, en todo caso, y por ministerio del art. 250.1 regla 4ª se decidirá en juicio verbal. Ello unido a que conforme a los arts. 23 y 31 de la LEC , su intervención no está exceptuada.

Debemos también recordar la doctrina del TC que distingue dos tipos o categorías de indefensión: de un lado, la indefensión formal, que consiste en lo que denomina la STC 127/1992, de 28 de septiembre 'incorrecciones procesales puramente formales', para cuya constatación se requiere simplemente una mera labor de comparación entre las exigencias establecidas en la norma y las realmente cumplimentadas por el órgano jurisdiccional actuante. Evidentemente, se trata de infracciones de procedimiento. Pero al TC no le basta con que se hayan producido para anudarles el efecto de nulidad de pleno derecho, sino que exige valorar la incidencia material que la misma tiene sobre el derecho de defensa de las partes, y así entiende que no toda irregularidad procesal ostenta relevancia en sede constitucional, de forma que sólo aquellos defectos procesales o formales que produzcan el efecto de indefensión material, revestirán trascendencia constitucional susceptible de ser protegida en vía de amparo ( STC 10/1993, de 18 de enero ). Por eso, podemos afirmar que esta otra categoría de indefensión, la material, supone un plus añadido sobre la meramente formal, y por cuya incidencia sobre el derecho de defensa del afectado sólo ella tiene relevancia constitucional y, por ende, capacidad para provocar la anulación del acto de que se trate.

La Jurisprudencia, también la constitucional, ha delimitado las cualidades de la indefensión para resultar apreciable, de un lado que el vicio sea grave y esencial; y de otro, que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal, y en el supuesto concreto referido a la necesaria intervención de letrado el Tribunal Constitucional tiene declarado que caso de ser preceptiva tal intervención, esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento.

A la vista de los antecedentes que han quedado expuestos, esta Sala constata una infracción de normas esenciales de procedimiento, concretamente las que rigen la tramitación del juicio verbal, pero también que la misma ocasionó efectiva indefensión material a la parte ahora apelante, al haber sido citados los demandados para el acto de la vista sin la prevención de la preceptiva intervención de abogado y procurador, debiendo recordarse que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, conforme señala el art. 225.3 de la LE Civil y 238.3 de la LOPJ , cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, la cual entendemos que se le ha podido generar ciertamente a los recurrentes, sin que lleguemos a conclusión distinta a la vista de los dos escritos presentados por el Sr. Isidro con anterioridad al acto del juicio, en los que incluso obviando que a tenor de su contenido podría concurrir a priori una justa causa de incomparecencia, lo único que denotan es que ciertamente conocían la existencia de la vista, pero no de su trascendencia, complejidad del asunto y consecuencias jurídicas para el caso de no asistir, y la necesidad, por ello, de asesoramiento, que sin embargo sí recabaron una vez les fue notificada la sentencia, de modo que no podemos descartar que de haber constado expresamente en la cédula de citación que era preceptiva la intervención profesional, y las consecuencias (rebeldía) de no hacerlo, que sí se hubieran valido de abogado y de procurador, dudas que si bien asisten a la Sala, creemos que han de despejarse a favor de los recurrentes.

Efectivamente, en el primer escrito ya deja clara el Sr. Isidro su imposibilidad de asistir los meses de septiembre y octubre por estar recibiendo radioterapia en un centro oncológico, aportando en su segundo escrito fotocopia de la tarjeta médica indicativa del comienzo del tratamiento a partir del 09/09/15.

Además, a tenor del contenido de los escritos presentados en los que ni siquiera pide la suspensión del juicio sino tan solo la citación en su lugar de la entidad BBVA, ello denota la ausencia de mala fe por su parte y sí, posiblemente, un desconocimiento de las consecuencias jurídicas que les acarrearía su incomparecencia a la vista, no pudiendo descartarse en absoluto que hubieren actuado de otro modo, esto es, con abogado y procurador, de constar expresamente en la citación que era preceptiva su intervención, lo que bien les podría haber convencido de la trascendencia del juicio y de la importancia de buscar asistencia profesional, siendo por tanto posible que, tal como se afirma en el recurso, no recabaran asesoramiento hasta que se les notifica la sentencia, al no indicar la citación que era obligatoria la intervención letrada y de procurador, asistencia jurídica que determina un asesoramiento no solo sobre la cuestión principal controvertida sino sobre las incidencias procesales trascendentes a tal fin.

Lo expuesto comporta una falta de tutela del derecho de defensa, puesto que se constata la realidad de la infracción procesal denunciada y que la misma ocasionó efectiva indefensión material al no informarse a los demandados de los términos en que debía producirse su primera personación en el proceso, con influencia en el ejercicio efectivo de aquel derecho, máxime la evidente complejidad general de este tipo de procedimientos sumarios, y la específica del caso analizado, debiendo por todo ello ser declarada la nulidad de actuaciones a partir del Decreto de admisión de la demanda, lo que permitirá también al Juzgado valorar los alegatos contenidos en el recurso sobre la intervención de la entidad BBVA.

SEGUNDO.-De conformidad con el art. 398.2 de la LEC , dada la parcial estimación del recurso y la subsiguiente nulidad de actuaciones no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de DON Isidro Y DOÑA Aida , declarando la nulidad del acto de citación de los demandados para la celebración de la vista, y la de todas las actuaciones procesales posteriores, incluida la sentencia definitiva dictada en el proceso, acordando que éste se retrotraiga al momento de dicha citación, la que deberá ser practicada con la expresa advertencia a los demandados de que resulta preceptiva para este procedimiento la intervención de abogado y procurador. Ello sin imposición de las costas procesales ocasionadas en ambas instancias

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.