Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 840/2013 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 189

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE COIN.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 840/13.

JUICIO Nº 582/11.

En la Ciudad de Málaga a 18 de abril de 2.016.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 582/11 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Pelayo y Dña. Edurne , representados por la Procuradora Sra. Anaya Berrocal, que en la primera instancia fueran parte demandante. Es parte recurrida D. Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Salinas López, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15/05/13, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

'1.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por DON Pelayo Y DOÑA Edurne , frente a DON Jose Enrique , con condena en costas para la parte actora.

2.- Se desestima la demanda reconvencional, con condena en costas para la demandada reconviniente.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de abril de 2.016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Pelayo y Dña. Edurne se formuló demanda de juicio ordinario por realización de obras inconsentidas contra D. Jose Enrique , quien a su vez entabló reconvención contra los actores, recayendo en la instancia sentencia desestimatoria tanto de la demanda como de la reconvención. Por la representación procesal de D. Pelayo y Dña. Edurne se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada, reiterando las alegaciones que ya efectuara en la instancia.

SEGUNDO.-En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que el demandado, como propietario de las vivienda sita en el NUM000 del edificio nº NUM001 de la Alameda de la localidad de Coín, ha instalado en la fachada interior del patio de luces del edificio y a la altura de la línea del forjado que le separa de la vivienda ubicada en el NUM002 , propiedad de los actores, una cornisa consiente en una chapa de aluminio blanco de unos 17cm de ancho a lo largo de las ventanas privativas de su vivienda, mediante atornillamiento a fachada. Alegan los actores que dicha instalación no ha sido autorizada por la comunidad de propietarios en cuanto afecta a un elemento común de la misma (la fachada del patio de luces interior) y que dicha instalación les causa perjuicio por el repiqueteo del agua cuando llueve, por lo que formulan la presente demanda interesando que se requiera al demandado para que proceda a su retirada restituyendo la fachada a su estado primitivo.

TERCERO.-La realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal previsto en la ley especial puede clasificarse en la siguiente forma: 1) Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario en sus elementos privativos, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente al representante de la comunidad; 2) Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente puede realizar el administrador sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la junta o a los propietarios en cuanto a las reparaciones extraordinarias, y 3) Las demás requieren aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, sea para aquellos supuestos de construcción de nueva planta y cualquiera otras obras que alteren la estructura o fábrica del edificio o las cosas comunes que exigirán el acuerdo unánime de los propietarios, por cuanto afectan al título constitutivo. La Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 394 , 396 y 397 CC establece una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento unánime de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. Los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal encuentran todo su sentido en la dualidad legal establecida entre elementos privativos (objeto de propiedad separada, según el artículo 396 CC ) y elementos comunes (sobre los que recae un derecho de copropiedad). Por ello tiende a establecer un doble régimen de observación imperativa: de un lado, al ostentarse plena propiedad sobre los elementos privativos, el propietario es libre de configurarlos libremente siempre que no sobrepase el concepto común de «puertas adentro»; de otro, y en el reverso, respecto de los elementos comunes, el principio de partida es el contrario, es decir, la imposibilidad de alteración de las cosas en comunidad ( art. 397 CC ) sin el consentimiento de los demás cotitulares.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y atendiendo a la prueba en ellos practicada, queda claro que la instalación llevada a cabo por el demandado se ejecuta dentro del polígono perimetral del espacio privativo de las ventanas del piso propiedad de su propiedad y por debajo de la línea de forjado que le separa de la vivienda de los actores, esto es, dentro del ámbito del uso de las referidas ventanas privativas del inmueble propiedad del apelado, aunque se usen elementos comunes afectados o incluidos en dicho espacio, como sería la fachada interior del patio de luces. También debe tenerse en cuenta la poca entidad de la obra realizada consistente en la instalación de una chapa de aluminio blanco (igual que el color de la fachada) de apenas 17 centímetros de ancho, que descansa con atornillamiento sobre dicho paramento, por otro lado desmontable, que no perjudica la estética del conjunto, pues se trata del patio interior de luces y no de la fachada exterior del edificio. De donde puede concluirse que su instalación no excede de la facultad de simple uso de la cosa conforme a su destino ( art. 394 CC ), pues queda claro que la obra en cuestión, y ello no es ni discutible, no menoscaba o altera la seguridad del edificio. Ya no es tan pacífico lo relativo a que la misma no altere la estructura general, la configuración o estado exterior del edificio, por lo que supondría de mutación del espacio general tal como ha sido originariamente concebido. Es por ello que siempre que se ha tratado de instalaciones u obras con materiales de mampostería, los Tribunales se han inclinado por estimar la necesidad de la autorización de la junta de propietarios, y, no por el uso de elementos comunes, sino por la alteración permanente de la configuración del edificio (Burgos S 11-3-93, Pontevedra S 17-2-95, Tenerife S 6- 2-96, Zaragoza S 15-4-97 y SsTS 3-2-87 y 27-9-91 , entre otras). Lo que no ocurre en este caso, pues la cornisa no es una obra de mampostería, si no una simple chapa de aluminio blanco en línea con el color de la fachada, desmontable y no permanente. La conclusión es pues, que la instalación realizada por el demandado no afecta a la seguridad del edificio, su estructura, configuración o estado exterior, si bien, y ello es importante, exige que se haga de forma que no perjudique a los vecinos, extremo que no consta acreditado que se haya producido, ya que no existe prueba encaminada a demostrar el perjuicio causado a los actores que basan sus alegaciones en una mera declaración de parte sin soporte probatorio.

QUINTO.-Es decir, en el presente caso, conforme es de ver en la documental aportada en autos, no aparece una alteración llamativa del aspecto visual del edificio, máxime teniendo en cuenta que, como ya hemos expresado, nos encontramos ante la fachada interior del patio de luces. En otras palabras, no se observa una relevante trascendencia en la modificación en consonancia con la armonía estética del conjunto, pues del reportaje fotográfico aportado se observa que existen otras instalaciones en dicho patio interior, en concreto los tendederos allí obrantes, atornillados a la fachada como el que ahora nos ocupa. Incluso los actores, ahora apelantes, también tienen instalado un tendedero atornillado a la fachada del patio interior. No podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad -la retirada pretendida contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , en relación a los otros propietarios-, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad ni por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de Abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras instalaciones similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente - SSAP de Sevilla, Sección 5ª, de 14 de Julio de 2.000 ; Madrid, Sección 12ª, de 10 de Julio de 2.000 ; Castellón, Sección 3ª, de 9 de Junio de 2.000 ; Tarragona, Sección 3ª, de 26 de Marzo de 1.999 ; Las Palmas, Sección 3ª, de 17 de Abril de 2.001 ; Zaragoza, Sección 5ª, de 3 de Marzo de 1.998 ; Pontevedra, Sección 4ª, de 13 de Septiembre de 1.996 ; Barcelona, Sección 14ª, de 25 de Abril de 1.994 ; Madrid, Sección 19ª, de 6 de Junio de 1.991 , 7 de Junio de 1.993 , 26 de Septiembre de 1.993 , 15 de Julio de 1.994 , 2 de Octubre de 1.995 , 4 de Julio de 1.997 ; Cantabria, Sección 3ª, de 6 de Octubre de 1.992 y Valladolid, Sección 3ª, de 28 de Octubre de 1.998 - y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble. De esta forma, tratar de que sea el demandado quien tenga que pechar con la retirada de la instalación ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio; máxime cuando ningún beneficio va a reportar porque, en el caso de que se llevara a cabo, existen otras instalaciones como los tendederos, con atornillamiento a la fachada del patio interior, que permanecerían también, de manera que el perjuicio estético que se pretende reparar subsistiría. Parafraseando la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 14 de Febrero de 2.000 , resultaría contrario al principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la retirada de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales ni la Comunidad ni los demás comuneros nada han instado, ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora, que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando, en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o estado exterior, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad o de los demandantes, que han asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las otras instalaciones anteriores a la de autos. En similares términos, SAP de Madrid, Sección 10ª, de 1 de Febrero de 1.999 .

SEXTO.-Parafraseando la SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 26 de Enero de 2.005 , las consideraciones expuestas constituyen indicios claros de la falta de una voluntad clara y permanente de la comunidad como tal de conservar inalterados los elementos comunes afectados por las instalaciones realizadas por el demandado y los demás comuneros en el patio interior de luces. Los actores limitan su acción a esta instalación ignorando las restantes, incluso la que ellos mismos han realizado en el tendedero atornillado también a la fachada del patio interior, que afectan a elementos comunes del edificio del que forma parte, por lo que no resulta creíble ni puede afirmarse que su acción vaya dirigida a defender la inalterabilidad de dicho elemento común puesto que aún prosperando la acción que se ejercita continuaría alterado por los otras instalaciones cuantitativa y cualitativamente iguales que la que se ataca en este litigio. Por el contrario dicha acción genera una situación objetivamente anormal en cuanto trata de prohibir a un comunero lo que se consiente tácitamente con respecto de otros, causando con ello un perjuicio injustificado, puesto que la retirada de lo hecho por el demandado no conseguiría como ya se ha señalado el propósito de que la fachada del patio interior de la edificación conservase su aspecto inicial. En definitiva, partiendo de la relatividad indicada, del impacto de la obra en cuestión -no relevante como se observa en las fotografías aportadas - y de la actuación totalmente permisiva sobre el particular, conclusión alcanzada desde la observación directa del edificio controvertido con advertencia de otras instalaciones con atornillamiento a la fachada interior de otras viviendas, incluida la de los actores, hemos de llegar a la conclusión de que la pretensión que examinamos ha de desestimarse, pues en esta situación, el interés mostrado en mantener el aspecto externo de la fachada interior edificio, no obedece a un deseo de preservar la uniformidad del conjunto del mismo, sino que es una mera cuestión vecinal, que rompe con la línea seguida al respecto por la comunidad de propietarios. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO.-Desestimándose el recurso, las costas de la apelación deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándoseel recurso de apelación formulado por D. Pelayo y Dña. Edurne , representados en esta alzada por la procuradora Sra. Anaya Berrocal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coín, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a los apelantes del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.