Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 457/2013 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO Nº 857 DE 2009 .

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 457 DE 2013.

SENTENCIA Nº 189/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña María del Pilar Ramírez Balboteo

En la ciudad de Málaga a diecisiete de marzo de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 857 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona, sobre arrendamiento de obra, seguidos a instancia de Naturverde Jardines y Servicios S.L.U. representada en el recurso por el Procurador Don Jorge Alonso Lopera y defendida por la Letrada Doña Sonia Díaz Troyano, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ( NUM001 , NUM002 NUM003 ) representada en el recurso por la Procuradora Doña Presentación Garijo Belda y defendida por el Letrado Don Teodoro García Tentor, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2011 en el juicio ordinario número 857 de 2009 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don JULIO CABELLOS MENÉNDEZ en nombre de NATURVERDE JARDINES Y SERVICIOS S.L.U. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ( NUM001 , NUM002 y NUM003 , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en la citada demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la citada demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime la demanda, y alega en apoyo de su petición, en primer lugar, infracción de normas procesales, en concreto infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 24 de la Constitución , por incongruencia omisiva de la sentencia y falta de motivación con indefensión, y en segundo lugar error en la apreciación de la prueba, con falta de motivación y valoración global de la prueba practicada que cause indefensión, pues la demandada afirma no adeudar la cantidad reclamada justificando su postura con distintos argumentos respecto de cada una de las cuatro facturas aportadas, la 1170, por mantenimiento de zonas verdes NUM000 NUM003 , reconoce no haberla abonado y alega como causa del impago la dejadez en la prestación de los servicios por parte de la actora; las 1209 y 1210, por idéntico cometido pero en NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 , afirma la demandada haberlas abonado conforme acredita con los documentos aportados con los números tres y cuatro del escrito de contestación a la demanda; y la 1198, correspondiente a la reforma del riego, que no al mantenimiento contratado, la demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda, que por parte de la actora fue realizado el trabajo correspondiente a la reforma del sistema de riego, si bien, mantiene que el mismo lo fue de forma deficiente, careciendo la sentencia recurrida de cualquier pronunciamiento sobre las alegaciones formuladas por dicha parte demandada, entendiendo la parte apelante que ha quedado acreditado que la demandada adeuda la cantidad reclamada conforme a la documental acompañada con la demanda, no pudiendo la testifical aportada por la parte demandada desvirtuar dicho cumplimiento mediante unos testigos totalmente parciales, como los propuestos por la demandada, y un informe totalmente parcial al que ni siquiera se acompaña una fotografía.

SEGUNDO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos referido en el numeral anterior, y pasando a conocer en primer lugar del óbice procesal que la parte recurrente atribuye a la resolución apelada, por el que pide la nulidad de pleno derecho de la misma, procede traer a colación que, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma motivadatodos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias, y demás resoluciones de fondo, sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en este punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto claridady precisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio 1998 , y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1991 ), doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante, pues tratándose de una resolución que exclusivamente entiende de la excepción de contrato no cumplido formulada por vía de contestación a la demanda, la Juzgadora vino a ofrecer cuales a su juicio eran los motivos por los que consideraba procedente estimar dicha oposición de contrato no cumplido y declarar la improcedencia del abono de unos trabajos que no se han realizado, resolviendo en su consecuencia desestimar la demanda por los perjuicios sufridos por la demandada, que le son ajenos al haberse contratado un resultado y por los que se pretende ahora que se le pague, y, aunque la demandada no reclama los perjuicios a que tendría derecho, no tiene por qué abonar los trabajos que no se hicieron y que tuvo que contratar con otra personas, como queda acreditado con la testifical y documental practicada, siendo la conclusión general para la desestimación de la demanda que no puede abonarse un trabajo que no se ha realizado.

TERCERO.-La reclamación formulada en la demanda, trae causa del contrato de obra suscrito entre las partes, aportado como documento número uno de la misma. La sentencia apelada estima acreditado un incumplimiento parcial de la parte actora, por lo que desestima la demanda por entender abonados con las cantidades que en su día se entregaron los servicios prestados por la demandante. La Sentencia apelada no adolece de falta de motivación como se dice en el recurso de apelación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 , la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencia del Tribunal Constitucional 144/2003 de julio y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2009 ); habiendo exigido el Tribunal Supremo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Y añade la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 que también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 . A lo que hay que añadir, que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte. En este caso, aunque con escueta argumentación, la Sentencia apelada estima suficientemente acreditado que las partidas que figuran en las facturas aportadas como documentos núm. 2, 3, 4 y 5 de la solicitud de Monitorio no han sido ejecutadas, o lo han sido parcialmente, de forma deficiente, por parte de la mercantil actora con base a la documental y la testifical practicada, lo que considera un incumplimiento contractual por parte de la empresa contratista de los servicios de jardinería de la Comunidad, estimando que ya se encontraban satisfechas todas las diferencias derivadas de aquella resolución tácitamente aceptada, no habiendo acreditado, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de estas cantidades que la prestadora del servicio considera no abonadas. La cuestión que se suscita en la impugnación de la Sentencia por la parte demandante es la indebida aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, y la suerte que ha de correr la tesis de la parte actora como apelante dependerá de si se considera o no la existencia y cuantía de los desperfectos, y aun manteniendo el pronunciamiento relativo a que la obra fue defectuosamente ejecutada, lo que ha llevado consigo a una resolución del contrato no cuestionada, o al menos no planteada, si en este procedimiento ha cumplido la demandada con la carga de la prueba de tales desperfectos, a fin de permitir exonerarle del pago del precio reclamado. Partiendo del respeto del cumplimiento simultáneo que se deriva de las obligaciones recíprocas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 , declara: 'Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código Civil : (...) en caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 señala que en las obligaciones recíprocas 'nadie puede exigir sin haber cumplido'. A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 argumenta que '... en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello alegando la excepción del contrato no cumplido'. La doctrina y jurisprudencia distinguen dos tipos de excepciones, la excepción de incumplimiento contractual, que se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación; y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que es una variante o una modalidad de la excepción general de incumplimiento, en aquellos casos en que la prestación es cumplida de forma parcial o en forma defectuosa, es decir, cuando no se ha dado fiel obediencia a lo estipulado por las partes, existiendo un cumplimiento irregular o inoportuno. Para la mayoría de los autores la exceptio non adimpleti contractuses una consecuencia del carácter sinalagmático que presentan las relaciones obligatorias de carácter recíproco, y encuentra sus raíces en el principio de cumplimiento simultáneo. A diferencia de otros cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo francés, no contiene una fórmula que reconozca expresamente la excepción de contrato no cumplido, principalmente debido a que el Código Civil francés que sirve de inspiración al nuestro, a su vez no lo contemplaba en ninguna de sus disposiciones de forma expresa. La exceptio non rite adimpleti contractuses una variante de la exceptio non adimpleti contractus,creada, según algunos autores, en el siglo XVIII, que tiene por finalidad proteger a los contratantes que ven vulnerado el cumplimiento exacto de su obligación; y que tiene como principal objetivo enervar el pago de la contraprestación hasta que los defectos hayan sido corregidos o la parte de la prestación no ejecutada se termine de prestar. En términos generales, se dice que el cumplimiento es defectuoso o inexacto en todos aquellos supuestos en los que la prestación realizada por el deudor, al cumplir su obligación, no contiene los requisitos que integraban su contenido o prestación. En principio, la exceptio non rite adimplenti contractusno es un medio que sirva por sí mismo para obtener el cumplimiento de la prestación, sino que sirve más bien para detener la demanda de cumplimiento, si bien, a veces es necesario su ejercicio para, por ejemplo, solicitar la reducción del precio. La jurisprudencia acoge también la figura de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso, reconociendo que aunque carezca de regulación expresa en el Código Civil, se infiere de los artículos 1.100 , 1.154 y 1.157 del mismo texto legal . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 declara: '...el orden de cumplimientos de las prestaciones debidas, como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática, y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, justifica que el deudor incumplidor le pueda oponer al deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus'. Y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , '...los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractusy otra de contrato no cumplido adecuadamente en --cantidad, calidad, manera o tiempo-- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia esta implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionada por la jurisprudencia». La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2002 señala que la 'exceptio non adimpleti contractus', de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1980 ).

CUARTO.-Conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2007 , la exceptio non rite adimpleti contractussólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente; o a realizar lo que falte; o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 , señala: 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte pueda rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye el justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-». Y como ha declarado esta Audiencia en Sentencia de 12 de mayo de 2000 , «...de la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente no se derivan consecuencias procesales distintas que las que determina el incumplimiento contractual, esto es, que la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, condicionada, a la realización simultánea por parte del actor de la prestación que le incumbe. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo de las obligaciones bilaterales y a la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas conforme establece el artículo 3.2 del Código Civil , lleva a la adopción de soluciones correctoras, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la finalidad de restablecer el equilibrio en las prestaciones, que pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir la suya y así en la Sentencia de 23 de diciembre de 1993 , tras establecer que no había propio incumplimiento, sino incumplimiento defectuoso de la constructora, declara que la obligación de reparar sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado'. Para la exoneración del cumplimiento del excipens, hace falta que el daño originado por el incumplimiento tenga la suficiente entidad, pues el incumplimiento defectuoso, al existir un principio de cumplimiento por parte de la otra parte , obliga a efectuar una evaluación del tipo de incumplimiento. En este sentido ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 , que ' al ser cierto, por demás, que no puede dudarse, dado el componente de las alegaciones de índole fáctico y jurídico que sirven de fundamento a la contestación a la demanda, que la referida excepción fue esgrimida, aunque con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las prestaciones postuladas en el suplico de la demanda, la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad, o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en las prestaciones de carácter recíproco, que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacerle y de aquí que el artículo 1.124 del Código Civil conceda al contratante que efectuó la prestación de lo que incumbía la facultad de pedir, frente al que no le hizo el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, pero en manera alguna sí optó por el cumplimiento pretender que el incumplimiento de su contraparte le libere, sin más, de la prestación que le incumbía siendo posible la misma'. En el presente caso, como se ha expuesto, la ausencia de prueba que determine la entidad e importe de los defectos, supone que la parte demandada no pueda oponer la citada excepción para exonerarse del precio, y por ello, la impugnación de la Sentencia ha de ser estimada, dejando a salvo las partidas que se contienen en los documentos tres y cuatro del procedimiento monitorio por 2285,12 y 2564,06 € en los que aparece como forma de pago cheque bancario y que la parte demandada al contestar a la demanda aporta como documentos número 3 y 4 los recibos, donde se identifica la correspondencia al mantenimiento de jardines de diciembre del año 2007 de NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 , y a los que se incorpora la fotocopia de ambos cheques de Cajasur, no pudiendo ante tal evidencia la Comunidad de Propietarios demandada que reconocer su recibo, añadiendo haberlos imputado al pago de otras facturas más antiguas, que esto no era posible porque emitieron recibo indicando claramente la acreedora a qué deudas lo imputaba, mantenimiento de jardines, año y mes y parte de las zonas comunes al se aplicaba, la imputación en su caso podría haberlo hecho la deudora al pagar, según dispone el artículo 1172 del Código Civil , no habiéndolo hecho, y, por el contrario, habiendo tomado recibo de la Comunidad donde se expresa indubitablemente el pago que se realizaba. El documento número dos del procedimiento Monitorio, factura 1170, por importe de 2793,34 € y correspondiente a 'mantenimiento de zonas verdes, NUM000 NUM003 , octubre 07', no aparece en ninguna parte pagado y su impago es reconocido expresamente por la parte demandada, que en el hecho cuarto de su contestación a la demanda atribuyó su impago a que durante ese mes sus servicios no fueron prestados, atribuyendo a la actora la obligación de la prueba de que sí lo hizo, lo que no puede ser compartido por esta Sala, ya que, si realizó lo de los meses anteriores y posteriores y lo de los otros dos sectores NUM001 y NUM002 de la comunidad, sería ésta como demandada la que tendría que probar que excepcionalmente ese mes y esa zona no fue atendida por los servicios de la demandante, aconsejándolo así la carga ordinaria de la prueba. Por último, respecto a la factura 1198 de 'reforma del sistema de riego' para los tres bloques, reconoce igualmente la parte demandada que fueron realizados dichos trabajos, apoyándose en el informe técnico de Don Juan Miguel para, afirmando que presentaba importantes deficiencias que impedía que él mismo pudiera cumplir su función, no abonar el importe de dichas reformas, conclusión que no podemos compartir en esta alzada pues de dicho informe se deduce, que el principal culpable del lamentable estado de las zonas verdes es la propia empresa constructora, Interlaken 2003 S.L., que no cumplió con la propuesta presentada de ejecución de zona verde dentro del proyecto de urbanización, sin que haya sido probado que el servicio de mantenimiento de jardinería realizado desde la entrega del jardín hasta el mes de enero de 2007 ocasionara más deficiencias, al contrario de los testigos que han sido oídos en el acto del juicio se deduce que la intervención de la parte actora fue beneficiosa para el jardín, aunque no lo fuera de la forma general y rápida que hubiera sido deseable por la demandada, y por la propia actora, dado el estado lamentable que presentaba el jardín con una situación de abandono total que la recurrente trato de subsanar, realizando los trabajos que aunque no produjeran el resultado total apetecido, quedaron en beneficio de la Comunidad demandada mejorando la situación inicial en que lo había dejado la constructora, sin que haya motivo para que no lo abonase en su totalidad, y ni siquiera en parte, pues a la demandada hubiera correspondido acreditar que la actividad de la actora incidió en sentido negativo en el Estado de los jardines y la valoración de los perjuicios que su actividad hubiera causado para poder detraerlos del coste de la actividad realizada. Por todo lo cual procede la estimación de la demanda en estas dos últimas partidas, desestimándola en las dos primeras por haber sido ya abonadas con anterioridad.

QUINTO.-Establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en la primera instancia de los procesos declarativos, si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Para la alzada dispone el artículo 398.2 del mismo texto legal que, en caso de estimación total o parcial del recurso, no se condenará en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación que ante esta Sala ha mantenido el Procurador Don Jorge Alonso Lopera en nombre representación de Naturverde Jardines y Servicios, S.L.U., y con revocación de la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona en el Juicio Ordinario número 857 de 2009, debemos condenar y condenamos a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ( NUM001 , NUM002 NUM003 ) a que abone a la citada recurrente la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (17.255,09 €), con sus intereses legales desde la fecha interposición de la demanda, sin que haya lugar a hacer expreso pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.