Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 244/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00189/2016

N10250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G.34120 41 1 2014 0003291

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000478 /2014

Recurrente: CATALUYA BANC S.A.

Procurador: LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Abogado:

Recurrido: Anibal , Reyes

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS, DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 189/16

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Ignacio Javier Rafols Perez.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia.

Don Juan Miguel Carreras Maraña.

En la ciudad de Palencia, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 11 de marzo de 2016 , entre partes, como apelante Catalunya Bank SA, representada por el Procurador Sr. Herrero Ruiz y defendida por el Letrado Sr. García de la Calle y como parte apelada D. Anibal y Dª Reyes , representados por el Procurador Sra. Martín Bahillo y defendidos por el Letrado Sr. González Esguevillas, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador D. DÑA. MARÍA DEL CARMEN MARTÍN BAHILLO, en nombre y representación de D. Anibal y DÑA. Reyes , contra CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador D. LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ declaro el incumplimiento de la demandada de su deber de información condenando a abonar a la actora la cantidad de 6.727,24€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios, así como al pago de los intereses en la forma dispuesta en el cuerpo de esta resolución y costas'.

2º.-Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución en cuanto no contradigan los que ahora se dictan.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Anibal y Dª Reyes , interpusieron demanda contra Catalunya Banc S.A, ejercitando la acción de responsabilidad contractual y la acción por daños y perjuicios e interesaron que se dictara sentencia declarando la responsabilidad de la demandada en cuánto a la orden de compra de 60 obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya Bank por falta de la obligada información por parte de la entidad de la complejidad del producto que adquirían, que podían perder el 100% del capital invertido al tratarse de un producto de alto riesgo, y la condena de Catalunya Bank a reintegrar en concepto de daños y perjuicios a los actores 6.727,24 euros y al pago del interés legal desde la interpelación judicial, así como a las costas causadas en la instancia.

El banco demandado se opuso a la demanda y la sentencia dictada en el primer grado ha condenado a la parte demandada a pagar a los actores 6.727,24 euros con el interés legal desde la interpelación judicial.

Catalunya Bank SA, recurre en apelación dicha sentencia y pide que la que dicte este tribunal revoque la de instancia, absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con condena en costas a los actores.

D. Anibal y Dª Reyes se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El recurso de apelación del banco demandado se fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Infracción del art. 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de Entidades de Crédito por falta de legitimación activa de los actores al carecer de legitimación ' ad causam' la parte actora, debido a que una vez canjeadas las acciones las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos; 2º) Inexistencia de incumplimiento alguno por el banco o de infracción de la LMV o Normativa Bancaria; 3º) Actos propios y confirmación tácita de la inversión ; 4º) Inexistencia de asesoramiento.

Debe recordarse que la acción ejercitada no se basaba en la alegación de concurrencia de error vicio del consentimiento, sino en la responsabilidad contractual del banco que, incumpliendo sus deberes de información, dio lugar a que los actores suscribieran las obligaciones subordinadas y por causa de ello sufrieran los perjuicios económicos que cuantifican en 6.727,24 euros, resultante de la diferencia entre el valor nominal de las obligaciones, su canje por acciones con un valor de 27.056,65 euros y su venta final al FGD por 23.272,76 euros y que, de estar correctamente informados, no hubieran llevado a cabo.

La juez de instancia estima la reclamación y funda su resolución en la concurrencia de error vicio del consentimiento, y el banco demandado en el recurso de apelación entre otros motivos, niega que concurriera el error vicio por falta de información. Procedemos al examen de los expresados fundamentos del recurso, articulados todos ellos sobre la base del reproche que se hace a la resolvente de primer grado de haberse equivocado al valorar la prueba.

TERCERO.-Infracción del art. 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de Entidades de Crédito por falta de legitimación activa de los actores al carecer de legitimaciónad causamla parte actora debido a la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos.

El canje y venta de acciones no obsta al ejercicio de la acción de daños y perjuicios .Así lo ha dicho este tribunal Sentencia 12 de marzo 2015 al pronunciarse acerca de si el canje de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de éstas extingue la acción de anulabilidad del contrato, o constituye confirmación del contrato que impide la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil . ' La procedencia y legitimidad del ejercicio de la acción por incumplimiento contractual basada en los arts. 1.100 y 1.124 CC , en la que se reclama la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios es incuestionable pues, con independencia del momento consumativo de la relación contractual, lo cierto es que el vínculo contractual surgido entre las partes persiste a los efectos que nos ocupan ya que lo que se trata de analizar es si existió causa para la resolución del contrato al tiempo de su celebración y de esa causa surge, en todo caso, el motivo para la resolución y, con ello, el deber de indemnizar los daños y perjuicios reclamados.

En el que nos ocupa, sostiene la demandada que tras la venta de las acciones los actores perdieron legitimación en cuanto al fondo. Hay que tener en cuenta que la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente,que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones.

Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 (BOE del día 11 de junio), por la que se fijó elcanjeobligatorio de los títulos por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. A ello siguió la venta de las acciones por los demandantes, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las obligaciones subordinadas, viciado como estuvo éste.

Si a lo dicho se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas que las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión, presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a que era la única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación, ni que se trate de una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento.

Decíamos en la S 12 de marzo 2015 ' Tampoco el hecho de que el contrato se haya extinguido tras la aceptación del canje obligatorio nada obsta a que haya podido existir causa resolutoria y esta se haga valer a los efectos de reclamar daños y perjuicios ', el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes y/o deuda subordinada por otros títulos, como en este caso, acciones de la misma entidad bancaria que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y disolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Bank, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone:'...Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, laobligaciónde recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... laobligaciónde reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 ' .

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que:'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Bank no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...' .

El canje de la deuda subordinada de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a los demandantes no les quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de lasobligacionespor acciones de Catalunya Bank era obligatorio. El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas. Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos puede impedir el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, quedando pendiente la parte ahora reclamada y que estaba afectada, en su origen, por la causa de nulidad esgrimida como fundamento de la pretensión.

CUARTO.-Inexistencia de incumplimiento alguno por el banco ni infracción de la LMV o Normativa Bancaria.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede serredimible(el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo),no redimible(el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) yconvertibleen acciones(en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes,un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

La regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

Los actores suscribieron las obligaciones subordinadas al serle aconsejado por la entidad demandada, de la que eran clientes. En el año de la suscripción litigiosa (2008), la norma aplicable era el RD 217/2008, vigente desde el 17 de Febrero de 2008, que vino a derogar el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Esta disposición traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad, que por la expuesta razón de vigencia no es exigible en el presente caso. El citado RD 629/1993 de aplicación al caso dispone en el art. 4.1 que las entidades han de solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, se refiere a que en los contra tos deben incluirse las condiciones reguladoras de la resolución anticipada (art. 14) y recoge en su Anexo un código general de conducta.

Pues bien, en el presente caso nada consta a este respecto, pues la entidad bancaria demandada no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que a ella correspondía la acreditación de que informó suficientemente a los clientes y que recabó de éstos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Supremo se refiere a los específicos deberes de información que se imponen en la normativa citada a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que ' responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contra ctual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith andfair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar». La STS de 18 de abril de 2013 aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en una relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de disciplina sectorial a la sazón vigentes. En otros casos, el incumplimiento de dicha normativa sustenta la estimación de la nulidad del contrato por la concurrencia del error vicio del consentimiento, generado por el déficit de información achacable a la entidad. Atendiendo a la escasa prueba documental traída a las actuaciones, sabemos que los actores, clientes del banco, suscribieron obligaciones subordinadas emitidas por la entidad Caixa Cataluña, cuyo negocio bancario fue luego asumido por Catalunya Bank SA.

Sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( arts. 217.6 y 7.LEC ), la carga de acreditar que informó adecuadamente a sus clientes. Pues bien, puesto que no se ha probado que los clientes que reclaman fuera informados adecuadamente sobre las características del producto, como tampoco que se evaluara su idoneidad como minoristas -nada sugiere que no lo fueran-, hemos de concluir que la entidad financiera demandada no cumplió sus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258 CC ). Este incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a un notable déficit de información que debía proporcionar la entidad y con ello al error vicio del consentimiento que la recurrente niega y al consiguiente perjuicio pues los actores, que suscribieron las obligaciones sin ser informados de las características y los riesgos que asumían, ante la situación crítica que se produjo transmitieron las acciones por las que forzosamente habían sido canjeadas aquellas obligaciones y experimentaron una pérdida económica.

QUINTO.-Actos propios y confirmación tácita de la inversión.

No merece mejor suerte el motivo que, enunciado confirmación tácita del contrato, se funda en las notificaciones efectuadas por el banco de las liquidaciones practicadas, recibidas sin queja o protesta por los clientes destinatarios de las mismas. Sobre la confirmación del contrato dice la STS de 12 de enero de 2015 :

' La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Catalunya Banc sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'. Como en el mismo sentido dice la STS de 4 de diciembre de 2015 , 'Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato'.

No hay confirmación del contrato ni por la recepción sin protesta de rendimientos, ni por la asunción de las acciones, pues era contractualmente obligada la conversión. No hay exteriorización de la voluntad de los demandantes que sugiera tal, por lo que también este alegato se rechaza.

SEXTO.-No deber de asesoramiento.

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente '. Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional '.Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de la idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, el apartado 1 dice que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes '.

Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis' de la Ley del Mercado de Valores .Todos los que no tengan cabida en la consideración de profesionales se consideran minoristas. Cierto es que éstos pueden renunciar de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, pero ello requiere una adecuada evaluación por parte de la empresa de inversión de su experiencia y conocimientos, que aquí no se hizo.

Los demandantes que trataron con el banco son 'cliente minorista' carente de cualificación en la materia al que siendo acreedor a la máxima protección, el banco no debió sustraer el test de conveniencia, pues debía aquél disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba. Con los datos obrantes en el procedimiento no puede afirmarse que los actores tuvieran experiencia financiera o conocimientos en la materia y ésta Audiencia Provincial tiene declarado que no se obtienen conocimientos por la contratación previa de productos ajenos al riesgo de pérdida de la inversión y solamente expuestos al de un rendimiento escaso, pobre o incluso nulo.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas que su tramitación haya generado y la pérdida de la cantidad que, en su caso, haya sido consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Bank, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palencia, en fecha 11 de Marzo de 2016, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 478/14,CONFIRMAMOS la resolución recurridae Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida de la cantidad que haya sido consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.