Sentencia Civil Nº 189/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 303/2014 de 01 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 303/2014
DIVORCIO NUM. 357/2013
AMPOSTA NUM. 3
S E N T E N C I A NUM. 189/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona a 2 de mayo de 2016.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Santiaga
representada por la Procuradora Sra. Muñoz y asistida del Letrado Sr. Sans Grau contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Amposta en fecha 13 enero 2014 en Juicio de Divorcio nº 357/13
constando como parte apelada Juan representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistido de la Letrada
Sra. Pérez Esparza. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Santiaga contra don Juan , se declara la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas definitivas: - La guarda y custodia del hijo menor será compartida por ambos progenitores del menor. La patria potestad corresponde a ambos progenitores.

El régimen de guarda y custodia compartida del menor será el siguiente el hijo menor estará bajo la guarda del padre cada mes que la madre trabaje en el turno de noches o turno de día. El padre recogerá al hijo menor en el domicilio materno y será recogido en el domicilio paterno. El menor y dada la distancia entre los domicilios podrá ir por el mismo en cuanto el horario de entrega y recogida será conforme al cuadrante de trabajo de la madre. En vacaciones y fiestas el régimen de guarda será el mismo.

Cada progenitor abonara los gastos ordinarios de alimentos al menor el tiempo que lo tenga en su compañía. Los gastos extraodinarios los abonaran por mitad ambos progenitores.

- El uso y disfrute de la vivienda familiar le corresponde a doña Santiaga . Le corresponde a la misma el abono de los gastos de agua, luz y gas, así como los derivados del régimen de propietarios del inmueble.

Le corresponde a don Juan y a doña Santiaga abonar cada uno el 50 % de la carga de la hipoteca sobre el inmueble.

Todo ello sin que proceda la condena en costas'.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la revocación de la medida relativa a la guarda del hijo menor para que sea otorgada a la madre y una pensión de alimentos para el mayor.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones y al Ministerio Fiscal en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- La medida contra la que muestra disconformidad el recurso es la relativa a la custodia del hijo menor que la sentencia atribuye de forma compartida a los padres con reparto mensual en función de los turnos de trabajo de la madre.

La madre insiste en asumir la custodia alegando que es más adecuado atribuírsela a ella por ser así como se ha mantenido desde la separación de los padres y ser esta la voluntad del menor que no ha sido oido a pesar de tener una edad próxima a los 12 años. En este sentido la apelante impugna el resultado probatorio expuesto en la sentencia sobre la forma en que se desarrollaba la convivencia con cada uno de los progenitores porque no era equivalente a la custodia compartida ya que los hijos estaban con el padre cuando la madre tenía turno de noche que solo era 3 días al mes.

En esta apelación ha manifestado que el hijo menor vive con la madre, proponiendo la exploración para que lo manifieste así, que no ha sido admitida por el Tribunal por innecesaria al no haberlo negado la otra parte. De manera que partimos de que el hijo mayor de edad, por voluntad propia, vive con la madre y el pequeño también ha pasado a convivir con ellos.



SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de la guarda de los hijos, los arts. 233-8 y 10 C.c .c., determinan la forma conjunta de ejercer la guarda pero permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor.

En este caso lo mas conveniente al interés del menor es otorgar la custodia a la madre. Debe ser admitido que el sistema de custodia compartida establecido no ha dado resultado porque no ha sido bien tolerado por el hijo: ambos hijos siempre han preferido mantenerse residiendo en la vivienda familiar junto con su madre y así lo hizo el hijo mayor, sobre quien nada se disponía por ser mayor de edad, y también el pequeño que pasó a vivir con su madre y hermano.

El deseo de un hijo sobre cual de los progenitores prefiere para convivir puede ser un importante elemento decisorio; para atenderlo se requiere conocer las razones en que se basa y valorar las circunstancias en que se manifiesta, en consideración a la edad y capacidad del hijo para expresarse, tal como viene a recoger el art. 159 C.c . y 770 L.E.C . cuando prevé la audiencia del menor. Sobre ello, cabe destacar que el hijo ya ha cumplido 14 años, lo que representa una edad en la que se presupone capacidad decisoria fundamentada en razones propias que hace difícil la imposición de una convivencia distinta de la elegida por él de estar bajo la custodia a la madre con un amplio régimen de visitas con su padre.



TERCERO.- Las razones expuestas llevan la regulación de un régimen de visitas con un sistema amplio y de carácter flexible que acuerden, de manera que se deja su determinación al acuerdo entre los afectados, dado que siendo correcto su adaptación a los turnos de trabajo de la madre, no consta cuales sean.



CUARTO.- La cuantía de la pensión alimenticia debe ser adecuada a la capacidad económica del padre y a las necesidades del hijo. También procede fijar pensión para el hijo mayor que reside con la madre lo que responde a la previsión del art. 233-4.1 que establece la posibilidad de acordar alimentos a instancia del cónyuge con quien los hijos mayores de edad conviven conforme al art. 237-1 y que se mantengan hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

El T.S.J.C. sobre la pensión alimenticia del hijo mayor, ha manifestado que el progenitor debe pagarla, como una obligación esencial de la relación paterno-filial, siempre que el hijo la necesite por cualquier causa o situación ya que los hijos mayores de edad que no tengan ingresos propios suficientes para atender a sus necesidades tienen derecho a alimentos, con el contenido establecido en el art. 233-4.1 C.c .c.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad establecida en el art. 237 C.c .c. Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos de los hijos, estableciéndose así una proporción adecuada. Pero tratándose de hijos mayores de edad la pensión alimenticia debe limitarse a lo necesario para su sustento. En este caso, dadas las circunstancias económicas de los padres, se considera adecuada una cantidad de 150.-euros para el hijo mayor y 250.- euros para el pequeño, importes que están dentro de los mínimos necesarios.



QUINTO.- No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Amposta en fecha 13 enero 2014 modificamos dicha resolución atribuyendo la custodia del hijo menor a la madre con el régimen de visitas que los padres acuerden en función de horario laboral de turnos de la madre y, en su defecto, se fijará por el Juez.

Se fija una pensión alimenticia de 400.-euros a cargo del padre para ambos hijos que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe. Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.