Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 571/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 571/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-2-2014-0001670
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000571/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000400/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante/s: Pablo Jesús
Procurador/es: IRENE ORTEGA RUIZ
Letrado/s: Mª CARMEN CARBONELL CARBONELL
Apelado/s: Enriqueta
Procurador/es : MARGARITA TORNEL SAURA
Letrado/s: AMPARO AMOROS VICENTE
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
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En ALICANTE, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000189/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Pablo Jesús , representada por la
Procuradora Sra. ORTEGA RUIZ, IRENE y asistida por la Lda. Sra. CARBONELL CARBONELL, Mª CARMEN,
frente a la parte apelada Dª. Enriqueta , representada por la Procuradora Sra. TORNEL SAURA, MARGARITA
y asistida por la Lda. Sra. AMOROS VICENTE, AMPARO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra.
Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000400/2014 se dictó en fecha 18-11-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda rectora de autos promovida por D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Ortega Ruiz, frente a Dª. Enriqueta , en materia de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, dispongo lo que sigue: 1º.- Mantenimiento de patria potestad compartida, así como de régimen de convivencia individual a favor de la madre (guarda y custodia exclusiva materna) en cuanto a la menor de edad Matilde .

2º.- Establecimiento en favor del progenitor no custodio, D. Pablo Jesús , de un régimen de visitas flexible, no reglado, con relación a su hija Matilde , atendiendo a la edad de la menor, pudiendo padre e hija verse y comunicarse libremente, siempre y cuando se respeten las horas lectivas y de estudio, así como de descanso de la menor.

3º.- Mantenimiento de una pensión de alimentos a favor de la menor Matilde por el importe de 400,00 euros mensuales con las pertinentes actualizaciones anuales atendiendo a las variaciones del IPC, a abonar por el progenitor no custodio, D. Pablo Jesús , del 1 al 5 de cada mes en la cuenta designada al efecto por la progenitora materna, con la expresa asunción por parte del progenitor paterno del abono en exclusiva, esto es, en solitario, de todos los gastos escolares de la nombrada menor, Matilde .

4º.- Ambos progenitores han de abonar el 50% de los gastos extraordinarios concernientes a la menor de edad, Matilde , considerándose gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes, debiéndose cubrir por la Seguridad Social los gastos sanitarios cubiertos por la misma; no obstante, se podrá acudir a la sanidad privada con relación a intervenciones, tratamientos, atenciones y/o cuidados que sí estén cubiertos por tal Seguridad Social y relativos a Matilde , única y exclusivamente si lo deciden y acuerdan expresamente ambos progenitores, en cuyo caso, esos gastos correspondientes a la sanidad privada serán asumidos en exclusiva por el padre.

5º.- En cuanto al hijo mayor, Gregorio (nacido el NUM000 de 1.997) dado que reside actualmente con su padre, tal progenitor paterno asume sus gastos, tanto los ordinarios como los extraordinarios.

6º.- Desestimar las pretensiones de la parte actora relativas a la pensión compensatoria a favor de Dª.

Enriqueta , esto es, tanto la principal como la subsidiaria, no habiendo lugar, por ende, ni a que se acuerde la eliminación o extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la nombrada demandada, ni a fijar la misma en importe de 300 euros mensuales durante los doce meses siguientes a la sentencia, manteniéndose lo acordado mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2.005, dictada por el presente Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 en el procedimiento número 159/2.005, de separación de mutuo acuerdo, y en virtud de sentencia más reciente número 111/2.009, de fecha 3 de febrero de 2.009, dictada, asimismo, por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 en el procedimiento número 718/2.008, de divorcio en el que hubo acuerdo.

Finalmente, no se le impone el abono de las costas procesales a alguno de los litigantes, debiendo cada parte.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Pablo Jesús , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000571/2017 señalándose para votación y fallo el día 15-05-18.

Fundamentos

PRIMERO .- Se plantea por la representación procesal del demandante D. Pablo Jesús , recurso de apelación contra la sentencia de instancia, por estimar que la pension compensatoria fijada a favor de la esposa en el convenio regulador debe ser suprimida o en su caso reducida en su cuantía, al haber accedido la esposa al mercado laboral desde que fue suscrito el divorcio.

La obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de la separación o divorcio previa, hace necesario ponderar en la medida de lo posible los intereses de ambas partes, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes. Por eso, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes al divorcio, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge, que suponga la aparición de algún hecho o situación nueva de carácter imprevisto, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación que se tuvo en cuenta en la sentencia o, en su caso, en el convenio extrajudicial, sobrevenida con posterioridad a su adopción y con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo.

Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como objeto determinar si ha cesado o se ha alterado la causa que motivó la concesión de la pensión, extinguiéndose el correspondiente derecho ( art.

101 del CC ), al haber desaparecido la situación de desequilibrio patrimonial que determinó su concesión, y, subsidiariamente, si desde el momento del divorcio se ha producido esa alteración sustancial que, según el artículo 100 del CC , justifica una modificación de la pensión, y en concreto la reducción subsidiariamente interesada. Partiendo de esta premisa, es cierto como recoge la sentencia apelada que las condiciones económicas del demandante son equiparables, aunque con alguna limitación, pues ha contraido nuevo matrimonio y tiene descendencia de el.

Hay que tener en cuenta lo suscrito por las partes en el convenio regulador de 9 de enero de 2005, aprobado por sentencia de divorcio de 14 de junio de ese año, en el que se reconocía en la estipulación cuarta que 'por el concepto de pension compensatoria el marido abonará a la esposa la cantidad líquida mensual de mil euros. Esta cifra no se abonará en tanto que la esposa trabaje por cuenta ajena en cualquier empresa y perciba cantidad igual o superior a la establecida'. En contra de lo manifestado en la sentencia recurrida esta Sala aprecia un cambio en las circunstancias laborales de la esposa que justifica la modificación de la cuantía fijada, no así la supresión solicitada.

Consta acreditado que ella se ha incorporado al mercado laboral, pues actualmente está dada de alta como trabajador autónomo, desempeñando sus funciones desde 2010 como agente comercial de la marca Termomix, consta inscrita en el Colegio Oficial de Agentes Comerciales, y es que ademas, en el informe pericial psicológico que se llevó a cabo en la instancia en fecha 24 de abril de 2015, manifiesta voluntariamente a la perito que tiene trabajo pero lo considera como algo accesorio al que no necesita dedicarle mucho tiempo.

En consecuencia y por estos hechos, en los que se desconoce fehacientemente los ingresos que pudiera percibir por su actividad, el pago de la pensión en la cuantía fijada inicialmente resulta excesivo para paliar el desequilibrio que subsiste en perjuicio de la acreedora, sin que se aprecien motivos para la supresión interesada por el apelante pero si para reducir su cuantía.

Tampoco cabe limitar la duración de la pensión compensatoria, puesto que para que proceda fijar un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso valorar la concurrencia de una situación de idoneidad en aptitud en la demandada para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requieren unas condiciones que delimitan la temporalidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la posibilidad de superar el desequilibrio citado, lo que en el presente caso no se da por las circunstancias expresadas, dada la duración del matrimonio cercana a los veintiséis años dedicada al cuidado de los hijos, la edad de los litigantes y las condiciones en las que discurrió el mismo, con respecto a las existentes en el momento de aprobarse el convenio regulador de la separación y posterior divorcio, razón por la cual si entonces no se acordó la temporalidad de la pensión tampoco debe establecerse ahora. En consecuencia, se aprecia una variación sustancial de las circunstancias previstas en el momento en que se estipuló el pago de la pensión compensatoria, que hace procedente disminuirla a la suma de 500 euros mensuales, computables desde la presente resolución, pero no suprimirla pues permanece dicha situación de desequilibrio económico, por lo que el recurso merece ser estimado parcialmente.



SEGUNDO .- Dada la estimación parcial de sus pretensiones en el recurso de apelación no procede la condena en costas de la apelante, al amparo de los artículos 394-2 y 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Sra. Ortega Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con fecha 18 de noviembre de 2016, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos fijar la cuantía de la pensión compensatoria de carácter indefinido a favor de Dª. Enriqueta en la suma de 500 euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago que tenía, iniciando su devengo desde la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.