Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 84/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 84-M55/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 120/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 189/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 120/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte actora, Doña Mariana , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con
la dirección del Letrado Don José María Ortiz Serrano y; como apelada, la parte demandada, BANKIA (antes,
CAJA DE AHORRS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA), representada por la Procuradora
Doña Elena Medina Cuadros, con la dirección del Letrado Don José María Albert Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 120/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Mariana , frente al BANKIA, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2005 en lo que concierne a la atribución a la consumidora del pago de los gastos de Notaría, registro, tributos, gestoría y gastos procesales; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.- Condeno a BANKIA a devolver a la parte actora 676,44 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 376,89 euros en concepto de Notaría; 92,63 euros en concepto de registro y 206,92 euros por los servicios de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3.- DECLARO LA ABUSIVIDAD las siguientes previsiones de la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado: '[...] a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con los pactado en esta escritura.[...]'; y consiguientemente SU NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4.- Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5.- Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de las condiciones declaradas nulas por abusividad en la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 84-M55/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula 6ª bis sobre resolución anticipada por la entidad de crédito de la escritura de préstamo e hipoteca unilateral otorgada entre las partes el día 13 de diciembre de 2005; 2) una pretensión declarativa de nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del mismo préstamo sobre gastos a cargo del prestatario y; la consiguiente pretensión de condena al pago de 1.985,67.- € (se desglosan en 376,89.- € gastos de Notaría; 92,63.- € gastos de Registro de la Propiedad; 1.080,00.- € por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD; 206,92.- € por gastos de gestoría; más 292,23.- € por los gastos de tasación), más los intereses legales desde el momento del pago; subsidiariamente, se fundamenta la pretensión de condena en la indemnización de daños y perjuicios y; más subsidiariamente, en la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la nulidad de la cláusula relativa a los gastos en cuanto se refiere a los aranceles notariales, tributos, gestoría y gastos procesales, pero solo estimó la pretensión de condena a devolver a los actores la suma de 676,44.-€ (por gastos de Notaría, 376,89.- €; por gastos de Registro, 92,63.- € y; por gastos de gestoría, 206,92.- €), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora que alega la procedencia de la condena al pago por la demandada de: i) la suma abonada en concepto de IAJD; ii) los gastos de tasación; iii) las costas de la instancia.



SEGUNDO.- La primera alegación tiene por objeto impugnar la exclusión de la restitución del concepto relativo al gasto por IAJD al considerar la apelante que el sujeto obligado al pago del referido tributo es la entidad prestamista y, consiguientemente, procede restituir la cantidad que la actora, en cuanto prestataria, abonó por ese mismo concepto.

Sobre esta cuestión existen pronunciamientos discrepantes de las Audiencias Provinciales pero vamos a seguir el criterio mantenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre de 2017 que, después de examinar exhaustivamente todos los aspectos relacionados con esta cuestión, concluye con que es el prestatario el sujeto obligado a su pago: '

SEGUNDO: Sobre la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados.- Partiendo de la base de la nulidad de la cláusula quinta del contrato suscrito, en los términos en que ha sido redactada y de la manera reseñada por el Juzgado, en pronunciamiento que devino firme, estamos en trance de determinar, si procede la devolución al actor de la suma abonada por el mismo en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados en la cuantía satisfecha de 1275 euros.

2.1 La tesis de la parte apelante para obtener la restitución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados.- La juzgadora a quo desestima la demanda en esta concreta petición de reintegro, en tanto en cuanto entiende que, en cualquier caso, el obligado tributario del mentado impuesto es el prestatario, condición jurídica que ostenta el recurrente, por lo que no procede la devolución interesada. Se razona al respecto que la declaración de nulidad deviene superflua, pues la expulsión de la mentada cláusula no transfiere a la demandada la obligación de devolución de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el propio recurrente, que puntualmente lo abonó a Hacienda.

En el recurso se cuestiona la condición de sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados del actor. Se cita al respecto la opinión de cierto sector de la doctrina tributaria, y se considera que la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal 705/2015, de 23 de diciembre , resuelve tal cuestión, debiéndose aplicar la misma, y no las sentencias de la jurisdicción contenciosa, dictadas en el seno de procedimientos distintos al que nos ocupa.

2.2 La determinación del sujeto pasivo de un impuesto no es cuestión que corresponda a los órganos juridiccionales civiles.- No ofrece duda que la declaración de ineficacia de una condición general de contratación, por mor del ejercicio de una acción individual de nulidad de una estipulación convencional de tal clase, en el seno de un préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre una entidad financiera y un consumidor, así como las consecuencias jurídicas derivadas de la acción reintegro subordinada a la prosperabilidad de aquélla, corresponden a la jurisdicción civil.

En efecto, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales compete al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , le incumbe el conocimiento de los conflictos inter privatos -entre particulares- ( SSTS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 , 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009 , 16 de junio de 2010, RC nº 397/2006 , 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/2010 y 328/2016 , de 18 de mayo).

Ahora bien, como señala la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 , cuya doctrina cita y ratifica la STS 328/2016, de 18 de mayo , este principio alcanza también a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

No ofrece duda que la determinación de quien es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al derecho administrativo.

Ello no significa que, por el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de tal rama del ordenamiento jurídico, estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer exclusivamente la Administración Pública, y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; toda vez que el artículo 10.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales, y, en el mismo sentido, se expresa el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que posibilita que los órganos de esta jurisdicción puedan conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos del orden contencioso- administrativo, a los precitados efectos.

Sin embargo, lo expuesto no puede significar que, en virtud de la unidad del ordenamiento jurídico, la imposibilidad de resoluciones divergentes con daño a la seguridad jurídica y el específico ámbito de actuación que corresponde a los distintos órdenes jurisdiccionales, que construyamos una concepción del sujeto pasivo de un impuesto estrictamente civil, divergente a la resuelta en el orden jurisdiccional contencioso administrativo a quien compete en exclusiva la resolución de tales cuestiones ( art. 9.4 LOPJ ).

2.3 La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso.- Pues bien, sin perjuicio de las consideraciones de lege ferenda, relativas a quien debería ser el sujeto pasivo del tributo y las discrepancias doctrinales existentes al respecto, lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ), y, como no podía ser de otra forma, las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla León, sección 2ª, 115/2017, de 9 de junio ; Valencia, sección 3ª, 985/2015, de 21 de octubre ; Canarias, sección 1ª, 220/2015, de 26 de junio ; Andalucía, sección 2ª, 923/2009, de 21 de diciembre , o en fin Madrid, sección 4ª, 347/2017, del 13 de junio , entre otras muchas) En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que, en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo», lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo «al adquirente del bien o derecho» que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho, razonando en uno de sus fundamentos jurídicos: D) Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe argüir, además, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite, y que en los préstamos hipotecarios existen numerosos supuestos de actas o documentos notariales que se formalizan precisamente a solicitud del prestatario (como son los casos de un acta de cancelación parcial del préstamo, un acta de extinción de hipoteca o un acta de subrogación en el préstamo hipotecario).

E) Por otro lado, el artículo 68 del RD 828/1995 no establece, en contra del criterio sustentado por el recurrente, una presunción, sino, simplemente, la designación como sujeto pasivo del prestatario en los casos de préstamos con garantía, y no es por ello aplicable lo indicado en el artículo 118 de la LGT (que regula la prueba de presunciones, no la designación de los sujetos pasivos).

2.4 Consecuencias jurídicas de lo razonado con respecto a la acción de restitución ejercitada.- Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007. ' Así pues, no cabe más que la desestimación de la alegación relativa a la restitución de la cantidad abonada por el actor en concepto de IAJD por importe de 1.080.- €.

Este criterio se ha visto confirmado por la STS Pleno de 15 de marzo de 2018 que atribuye al prestatario la obligación del pago del IAJD correspondiente a la constitución del préstamo hipotecario.



TERCERO.- En relación con los gastos de tasación del inmueble su imputación al prestatario hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

En consecuencia, debe confirmarse la exclusión de la condena al pago de los gastos por este concepto.



CUARTO.- La última alegación del recurso impugna la no imposición a la entidad demandada de las costas causadas en la instancia al haber estimado sustancialmente la demanda Rechazamos esta alegación porque se ha producido una estimación parcial de la demanda ya que la pretensión de condena se ha acogido en una parte superior a la mitad de la cantidad reclamada y, además, se ha rechazado la condena al pago de dos de los conceptos reclamados, lo que impide aplicar la tesis de la estimación sustancial de la de la demanda.



QUINTO.- En relación con las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora no se impondrán a ésta las costas originadas por su recurso de apelación al concurrir serias dudas de Derecho sobre el sujeto obligado al pago del IAJD como ponen de manifiesto los criterios discrepantes en las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión hasta que se ha dictado la citada STS de 15 de marzo de 2018 .



SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, sin efectuar especial imposición a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-