Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1087/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 189/2018
=======================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
======================================
En la Ciudad de Almería a 3 de abril de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
1087/17 , los autos de Regulación de Medidas Paterno-filiales procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2
de DIRECCION000 , seguidos con el nº 81/15, entre partes, de una como demandado-apelante D. Sabino ,
representado por la Procuradora Dª. Maria Isabel Leal Calzadilla y dirigido por el Letrado D. Bartolomé Reina
Castilla y, de otra como demandante-apelada Dª. Eulalia , representada por el Procurador D. José Manuel
Escudero Ríos y dirigida por la Letrada Dª. Rosa María Ortiz Pérez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20 de marzo de 2017, cuyo Fallo dispone: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales Sr. Escudero Ríos, en nombre y representación de Dª. Eulalia y en atención a ello acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º.-Se atribuye la titularidad y el ejercicio de la PATRIA POTESTAD a ambos progenitores, considerándose a tales efectos, decisiones incluidas en dicho ámbito, las siguientes: El deber de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos adopten en un futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo y con prontitud. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Se impone la intervención de ambos padres en las decisiones que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia, las relativas a la residencia y ámbito escolar (en especial, cambio de centro escolar o de modelo educativo).

Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico, no banal, ni urgente, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por el seguro.

Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo al acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Se reconoce el derecho de ambos progenitores a ser informados, por terceros, de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, especialmente los relativos a cuestiones académicas y médico-sanitarias, así como a reclamar los informes educativos y médicos, relativos a tales extremos.

Se reconoce al progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores, el derecho a adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta, en supuestos de urgencia o en situaciones diarias poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2º.- Se atribuye en exclusiva la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor Sebastián a la madre 3º.- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor no custodio que, en defecto de régimen más flexible adoptado por acuerdo entre las partes, será el siguiente: a.- El progenitor no custodio (en este caso el padre) podrá tener consigo al hijo menor los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. La entrega y recogida del menor se realizará por el padre o por medio de un familiar o persona de confianza de ambos progenitores en el domicilio donde el menor resida con la madre, Sra. Eulalia . Posibilitándose cualquier comunicación telefónica o por otro medio informático durante los días de la semana. En cualquier caso, se propiciará que dicha comunicación se haga mientras que no se entorpezca la adecuada preparación académica del menor.

b.- En cuanto a las VACACIONES DE NAVIDAD, el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en el que finalicen las clases y finalizando el mismo el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.

c.- En cuanto a las VACACIONES DE SEMANA SANTA, se distinguen dos periodos, uno primero que comprenderá desde las 20.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y otro que comprenderá desde las 20:00 horas de dicho Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de resurrección. Dichos periodos serán alternos, correspondiendo al padre el primer tramo los años pares y el segundo tramo los años impares.

d.- En cuanto a las VACACIONES DE VERENO, éstas se dividirán en dos periodos que corresponderán respectivamente a los meses de julio y agosto. Estos periodos serán alternativos, por lo que si un progenitor ha tenido a los menores durante el primer periodo de los señalados anteriormente, al año siguiente tendrá a los mismos en el segundo periodo, y así sucesivamente.

A fin y efecto de calcular la duración de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se utilizará el Calendario Escolar publicado por la Consejería de Enseñanza u órgano educativo con competencias en la materia.

Y todo ello, por cuanto el régimen de visitas establecido pretende mantener un régimen de comunicación paterno filial y garantizar adecuadamente el contacto del padre con su hijo.

4º.- Se fija una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor del hijo menor y a cargo del padre por un importe de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y cantidad que se revalorizará de conformidad con el Índice de precios al Consumo que edite el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle en el futuro y en la cuenta bancaria que la actora designe en su momento a tal efecto.

5º.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tales gastos extraordinarios aquellos gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico de que se trate, así como todos aquellos gastos que tengan la consideración de imprevisibles y necesarios.

Así pues, el importe de las actividades extraescolares como cursos de idiomas, clases de repaso, deportes, excursiones, convivencias, y los libros de texto (Primaria, Secundaria o Estudios Universitarios), no tendrán la consideración de alimentos y deberán abonarse a partes iguales por ambos progenitores, previa presentación de la correspondiente factura o recibo.

El importe de los gastos médicos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, será liquidado a partes iguales por ambos progenitores, previa presentación de la correspondiente factura o recibo.

No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el 3 de abril de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia únicamente en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo, interesando la reducción de la misma a 100 euros mensuales. A su vez, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso y confirme la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia acoge sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda de regulación de relaciones paterno-filiales derivadas de la unión no matrimonial constituida por los litigantes. Por la parte demandada se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, en el pronunciamiento referente a la pensión alimenticia a favor del único hijo habido de su relación con la demandante. El Ministerio Fiscal y la parte actora, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia combatida.

Constituye el único objeto del recurso la pretensión de la parte demandada-apelante de que se reduzca a 100 euros mensuales la pensión por alimentos concedida por la Juzgadora de instancia a favor del hijo común de los litigantes en cuantía de 200 euros al mes. A este respecto, conviene recordar que, como de manera reiterada ha venido señalando esta Audiencia (ss. 7-3-2003 , 1-3-2004 , 14-11-2004 y 4-3-2005 entre otras muchas), las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial o el cese de las uniones no matrimoniales, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos. Así pues, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia, la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma. En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para el obligado o que, atendidas sus posibilidades económicas reales, resulten excesivamente onerosas o incluso de cumplimiento imposible en los términos en que fueron adoptadas. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.



SEGUNDO.- Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. A saber, es cierto que los ingresos salariales que percibe el demandado por su trabajo no son elevados, además no se observa continuidad en la percepción, pero no es menos cierto que trabaja aunque sea esporádicamente. Por otra parte la suma de 150 euros no puede ser considerada excesiva, siendo acorde con las necesidades de un niño de 9 años de edad, mientras que la actora no percibe ingresos o no resulta acreditados. La suma finalmente impuesta es el reconocido mínimo vital y solo se puede prescindir del mismo en supuestos de indigencia total, que no es el caso. En consecuencia, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia por importe de 150 euros mensuales no puede conceptuarse excesiva ni desproporcionada, atendida la edad del hijo (9 años en la actualidad), y los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también de la madre ( art. 145 , 146 y 155.2º del Código Civil ) quien, al ostentar la guarda y custodia del menor, contribuye no sólo económicamente sino con su trabajo y esfuerzo personal a los cuidados y atenciones del niño ( art. 103.3º, último párrafo del Cc ). Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno de entidad suficiente para rebajar la suma alimenticia concedida.



TERCERO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Regulación de Relaciones paterno-filiales de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.