Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 161/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00189/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0006772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2017
Recurrente: INMOBILIARIA AGENCIA PLAYA CONSULTORIA LA PLAYA S.L.
Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS
Abogado: JULIO NIEDA FERNANDEZ
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ
Abogado: CAROLINA NOVAS SANCHEZ
SENTENCIA Nº 189/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2018, en los que aparece
como parte apelante, INMOBILIARIA AGENCIA PLAYA CONSULTORIA LA PLAYA S.L., representado por
el Procurador de los tribunales, D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistido por el Abogado D. JULIO NIEDA

FERNANDEZ, y como parte apelada, DON Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales,
Dª MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, asistido por el Abogado Dª CAROLINA NOVAS SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de Enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Muñiz Solís, en nombre y representación de la entidad CONSULTORÍA LA PLAYA, SOCIEDAD LIMITADA, debo condenar y condeno al demandado D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Carmen Menéndez Álvarez, a que pague a la entidad demandante la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (2.420 euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de INMOBILIARIA AGENCIA PLAYA CONSULTORIA LA PLAYA, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente proceso trae causa de la demanda interpuesta por la representación de la entidad Consultoría La Playa, S.L. frente a Don Ángel Jesús en reclamación de la cantidad de 7.200 euros, en concepto de honorarios por los servicios de intermediación inmobiliaria prestados por la actora a la demandada para la venta de un piso de su propiedad. En la sentencia, tras considerar que, pese a que la actora consiguió un comprador interesado en la misma, de acuerdo con las condiciones ofertadas por el vendedor, no tendría derecho al precio de sus servicios, al no haberse perfeccionado la compraventa, y al considerar nula por abusiva la estipulación séptima del contrato, estimó no obstante, que el demandado habría incumplido el contrato concertado entre las partes, al desistir del mismo, antes de la conclusión del plazo pactado, por lo que cifró una indemnización a favor de la actora en cuantía de 2.420 euros, siendo pese a ello la sentencia apelada por la representación de dicha entidad.



SEGUNDO .- La parte apelante, en su recurso insiste en que el contrato de compraventa se habría perfeccionado, de suerte que, si ulteriormente el demandado desistió de la conclusión de misma, ello no excluye, con arreglo a la conceptuación jurisprudencial de este tipo de contratos, del derecho de la actora a percibir la remuneración pactada, a cuyos efectos debe tenerse presente que: A) Efectivamente fruto de sus gestiones, la entidad apelante, localizó por lo que aquí interese una posible comprador, Don Evelio , quien suscribe el día 1 de febrero de 2017 con dicha entidad una documento denominado de 'oferta para la compra y depósito', en el que tras expresar su interés en el inmueble ofertado, realiza una oferta por importe de 146.000 euros previéndose el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en un plazo de cuarenta y cinco días, y en cuya estipulación quinta tras indicar que el oferente hace entrega al mediador de la cantidad de 500 Euros, se dice que se hace 'como parte de la suma de 3.000 euros que entregará al comprador al firma del contrato privado de compraventa, en concepto de arras, en el plazo de tres días contados desde la aceptación por escrito de la oferta por parte del vendedor'; en su párrafo segundo se dice que 'Las arras tendrán la consideración de ARRAS PENITENCIALES , de conformidad con lo estipulado por el art. 1.454 del Código Civil , de tal forma que si la venta se rescinde por causa imputable al comprador perderá esta las arras entregadas y si se rescinde por causa imputable al vendedor, deberá este devolverlas duplicadas y con recibidas por el MEDIADOR INMOBILIARIO en concepto de depósito.

B) Con fecha 3 de febrero de 2017, don Ángel Jesús y la apelante, suscriben un documento que se dice de 'no aceptación de oferta (contraoferta) para la venta del inmueble sito en al CALLE000 , NUM000 NUM001 -cubierta NUM002 . de Gijón', en el que tras expresar que ha recibido la anterior oferta, y considerándola interesante, para este posible comprador de forma exclusiva rebaja el precio de venta en 148.000 euros, manifestando estar conforme con el resto de la condiciones de la oferta, señalando que la escritura pública se formalizará en el plazo de 45 días a partir de la firma el contrato de compraventa con pacto de arras, señalando que la contraoferta tiene validez hasta las 14 horas del día 6 de febrero de 2017, y que en el caso de ser aceptada la parte compradora deberá ampliar la señal a 3.000 euros y realizar contrato privado de compraventa con pacto de arras penitenciales.

C) Consta que el día 7 de febrero de 2017 don Evelio realizó un ingreso en la cuenta bancaria de la entidad apelante en concepto de adelanto de arras penitencial, aportándose junto con la demanda copia del documento de contraoferta suscrito por don Evelio el mismo día 3 de febrero D) Con fecha de 9 de febrero de 2017 el demandado comunicó a la entidad Consultoría La Playa, S.L. su rechazo de la oferta de compra de la vivienda de su propiedad, aduciendo 'problemas personales y económicos sufridos en las últimas horas', y autorizándole para que restituya la fianza.

La sentencia de la instancia considera que no existió perfección de la compraventa, en la medida en que, no se suscribió contrato privado de compraventa, sosteniendo en su recurso que la compraventa se habría perfeccionado.



TERCERO .- A los fines anteriormente señalados, hemos de precisar en primer lugar que efectivamente desde el momento en el que hubo aceptación de la denominada contraoferta, entre las partes medió un contrato. La cuestión estriba en determinar se el mismo lo es propiamente de compraventa, o estamos en presencia de un simple precontrato con pacto de arras del art. 1.454 del Código Civil , por lo que es necesario a preciso recordar que reiterada doctrina legal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7-7- 1978 , 12-7-1986 , 9-3-1989 , 21-6-1994 , etc.) establece que son tres las funciones tradicionalmente asignadas a las arras: a) penitenciales, que son las que parece referirse el art. 1454, concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio de la compraventa; b) confirmatorias, que son expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando para resolver la obligación contraída, y que habitualmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, verbigracia el evento previsto en el art. 343 CCom ; y, c) penales, que funcionan de modo similar a la cláusula del art. 1154, es decir, como resarcimiento anticipado para el caso de incumplimiento, permaneciendo intacta la posibilidad de reivindicar el cumplimiento de la obligación. Asimismo, la Jurisprudencia sienta que para que la suma entregada como señal pueda originar el efecto contemplado en el art. 1454, es preciso que ello aparezca de manera clara y evidente en lo estipulado ( sentencias de 22-10-1956 , 7-2-1966 , 10-11- 1983 , 10-6-1994 , etc.), ya que la meritada norma no ostenta naturaleza de derecho necesario, imperativo o prohibitivo, y sí meramente supletoria e integradora de la voluntad de las partes (TS 1-4-1988, 31-10-1963 y 30-4-1988), y, definitivamente, que el carácter penitencial de las arras ha de interpretarse con criterio restrictivo ( TS 17-2-1982 , 12-7-1986 y 3-3-1991 ).

Esta Sala considera que existe base para considerar que el acuerdo en cuestión lo es de arras del art. 1.454 del Código Civil , y no propiamente de compraventa. Inequívocamente, con tal carácter parece entregarse inicialmente por el comprador, dando pie el propio documento de oferta a considerar que tan pronto se acepte la misma por el vendedor y se complete la señal por el comprador esta tendrían ya la consideración de arras confirmatorias, sin que realmente, fuese preciso, documentar la venta en un documento suscrito por ambas partes, pues bastaría simplemente con la aceptación del vendedor, dado que cosa y precio estaban ya determinados; sin embargo, la Sala se inclina a considerar que ello no es así, teniendo presente que el propio documento de contraoferta insiste en la necesidad, no solo de ampliar la señal, sino también de realizar 'un contrato privado de compraventa con pacto de arras penitenciales'; es más con este carácter, el arras penitenciales se realiza por el comprador la transferencia, y no podemos olvidar que estamos ante documentos que, en realidad, son elaborados por la propia entidad apelante, en quien hay que presuponer unos mínimos conocimientos en la materia, por lo que ante la insistencia de los documentos en el carácter penitencial de las arras y necesidad de documentar ulteriormente la compraventa privada, no puede concluirse la perfección de compraventa alguna.



CUARTO. - Sostiene, en cualquier caso, el apelante su derecho al percibo del total de su honorarios, sobre la previsión contractual de la estipulación séptima, cuya nulidad por abusividad fue declarada en la instancia.

En la misma lo que se dice es que 'si el mediador inmobiliario, tras la realización de su labor de intermediación, encontrase un comprador dispuesto a adquirir el inmueble en el precio y demás condiciones de venta fijadas por el propietario, y éste se negase a vender el inmueble, o la compraventa no llegare a perfeccionarse por causa que le fuera imputable, se considerará cumplido por el mediador inmobiliario el encargo efectuado, debiendo abonar el propietario el importe total de los honorarios pactados en el presente contrato, incrementados con el correspondiente IVA'. Sin embargo, la sentencia de la instancia, consideró abusiva dicha previsión contractual con arreglo al art. 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera abusivas en su nº 6 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', razonando que, pese a que el demandado incumplió el contrato de mediación, debe reputarse abusiva, pues no existe prueba del valor de los daños y perjuicios realmente causados a la entidad predisponente Consultoría La Playa, SL, y ello con el fin de determinar si la cantidad inicial prevista en el contrato es o no excesiva La Sala no comparte este razonamiento, ni aprecia nulidad alguna en la estipulación en cuestión, puesto que la misma no fija una indemnización a favor del intermediario en caso de incumplimiento de su obligaciones por parte del comitente, sino que simplemente la misma lo que determina es el momento en el cual se devengan sus honorarios. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 recuerda que 'Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1997 , de marzo de 1994, 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 19 30 de abril de 1998 ». Es decir, no necesariamente el devengo de los honorarios queda supeditado a la perfección de la compraventa, sino que cabe pacto expreso distinto y esto es lo que ocurre en el supuesto de autos.

No se comparte además en modo alguno el carácter abusivo que se pretende cuando resulta que no hace sino seguir con la línea de nuestro Tribunal Supremo en cuya virtud los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 18 de septiembre , y 1 de diciembre de 1986 , 1 y 17 de mayo , y 6 de octubre de 1990 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ), y lo que aquí cuando menos se concertó entre demandado y el tercero fue un contrato de arras, por lo que si ulteriormente la compraventa no se perfeccionó ello fue debido exclusivamente a la voluntad del demandado, por lo que deben satisfacerse los honorarios del mediador en tanto con sus gestiones se produce el resultado contractualmente pactado que no era otro el de encontrar un comprador dispuesto a adquirir el inmueble en el precio y demás condiciones de venta fijadas por el propietario.



QUINTO. - Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto, y a la estimación de la demanda, por lo que conformidad con lo establecido en los arts. 394 nº1 y 398 nº2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al demandado las costas causadas en primera instancia y no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Consultoría La Playa, SL, contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 619/17, la cual se revoca en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de dicha apelante contra don Ángel Jesús , a quien se le condena al pago a la actora de la cantidad de 7.200 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que con respecto a la cantidad de 2.420 euros, lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y con respecto del resto a partir de la fecha de esta resolución, con imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.