Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 307/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00189/2018
Modelo: N10250
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UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
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N.I.G. 06011 41 1 2017 0001560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000351 /2017
Recurrente: Bernarda
Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: Romulo
Procurador: MARIA DOLORES DE LA HERA CIDONCHA
Abogado: SATURNINO DE LA HERA MERINO
SENTENCIA Núm.189/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (ponente)
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Recurso civil núm. 307/2018

Divorcio núm. 351/2017
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
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Mérida, dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
los presentes autos de procedimiento de divorcio número 351/2017, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 307/2018, siendo
parte demandante D. Romulo , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Sra.
De la Hera Cidoncha y defendido por el letrado Sr. De la Hera Merino; y parte demandada (apelante) D.ª
Bernarda , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Sra. Laya Martínez y asistida
por la letrada Sra. El Alami Jamai.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en los autos núm. 351/2017 se dictó Sentencia el día 30-V-2018, cuya parte dispositiva dice así: 'Siendo las partes, Romulo representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA DOLORES DE LA HERA CIDONCHA como actor y Bernarda representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. INMACULADA LAYA MARTINEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL , ACUERDO: -DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración.

-SE DETERMINAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: a) Guarda y custodia del hijo menor se atribuirá a la madre, siendo compartida la patria potestad.

b) El domicilio conyugal se atribuye al hijo menor y su madre.

c) Se atribuye el uso de la vivienda ganancial sita en la CALLE000 al padre, Romulo .

d) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, Romulo : la tarde del sábado desde las 17 horas hasta las 19 horas.

e) Se fija la pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad en 150 euros al mes, revisable según el IPC. Dicha cantidad deberá ingresarse los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto.

Así mismo, deberán abonarse los gastos extraordinarios al 50% por ambos progenitores, previa comunicación al otro progenitor.

- NO HA LUGAR A FIJAR PENSION COMPENSATORIA.

Todo lo anterior, sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo el día 17-X-2018, quedando entonces los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JESÚS SOUTO HERREROS.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo del recurso (pensión alimenticia) se estima. No hay discusión tanto sobre las circunstancias personales del hijo menor (en la actualidad 14 años de edad, que permanecerá bajo la guarda de la madre), como de las situaciones patrimoniales de los progenitores (la madre percibe entre 300 y 800 euros mensuales y el padre alrededor de 1.100 euros mensuales). En tales circunstancias y atendiendo a situaciones similares estudiadas por esta Sala se ha estimado que la pensión adecuada es la solicitada por la parte apelante, de 250 euros, atendiendo a las necesidades presentes y muy próximas del hijo menor (que se incrementarán sobre todo en materia educativa) y la capacidad económica del padre, que podrá hacer frente, sin duda, a dicha cuantía pues tiene, además, cubiertas sus necesidades de habitación.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso (establecimiento de pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda sin formular reconvención expresa y sin que se haya mencionado tal medida en la demanda iniciadora del procedimiento) se desestima. Se trata de una cuestión estrictamente jurídica que ha sido resuelta correctamente por la Juez de instancia.

Dice la STS 3-6-2016 que 'la pensión compensatoria es una medida definitiva del juicio de separación o de divorcio matrimonial, que se regula en el artículo 97 del Código Civil . No es una medida provisional ni mucho menos una medida independiente o autónoma de esta suerte de juicios. Es, además, una norma de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda concederla a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención (con alguna excepción como la que recoge la sentencia del Pleno de la Sala de 10 de septiembre de 2012, recurso 1519/2010 , donde se ha sentado la doctrina de que no puede ser considerada incongruente la resolución sobre la cuestión de la pensión compensatoria, siempre que la pretensión se haya introducido en el proceso, a través de la contestación a la demanda).

Así, la STS 10-9-2012 estableció que 'no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor'.

Así se expresa la STS 3-6-2013 (y anteriormente la STS 2-12-1987 ): 'En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.



TERCERO.- Costa s procesales.- Dada la estimación parcial del recurso, las costas no se imponen a ninguna de las partes.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 de fecha 30-V-2018 (autos 351/2017), revocándola en el único sentido de establecer como cuantía de pensión alimenticia en favor del hijo menor la cantidad de 250 euros mensuales, con las actualizaciones señaladas en la resolución de instancia, sin imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-