Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 541/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00189/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0001462
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000265 /2017
Deliberación el día: 15 de mayo de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 189/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
Mª CARMEN MARTELO PEREZ
En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 541/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Modificación de Medidas nº 265/17, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Juan Miguel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Garmendia Díaz; como
APELADO: Felicidad , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos.- Siendo Ponente la
Ilma. Sra. DOÑA Mª CARMEN MARTELO PEREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 30 de junio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DON Juan Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Garmendia Díaz, y asistido por el Letrado Sr. Pita-Romero Caamaño, contra: DOÑA Felicidad , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Ramos, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada DOÑA Felicidad de todas las pretensiones contra él deducidas en este procedimiento, confirmando las medidas fijadas en Sentencia, de fecha 29 de abril de 2014, recaída en los autos del procedimiento de divorcio contencioso núm. 954/2013, que conforma las medidas establecidas en Sentencia de separación de fecha 11 de octubre de 2004 , recaída en los autos del procedimiento de separación contenciosa núm. 293/2002.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del Sr. Juan Miguel , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 mayo 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda planteada por la representación de don Juan Miguel frente a doña Felicidad , confirmando las medidas fijadas en sentencia de fecha 29 de abril de 2014 , recaída en los autos de procedimiento de divorcio contencioso núm. 954/2013, que mantiene las medidas de establecidas en sentencia de separación de fecha 11 de octubre de 2004 , dictada en los autos del procedimiento de separación contenciosa núm. 293/2002 - plantea recurso de apelación la representación de la parte demandante interesando su revocación y se estime íntegramente la demanda formulada, esto es, que se acuerde el cese de la obligación impuesta al actor de entregar a la demandada a cuenta de los beneficios del negocio Pub Tarot la cantidad de 600 euros mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones : Que la sentencia incurre en error. Que en la demanda se invocaron los artículos 90.3 y 91 CC . Que el cese de la actividad de negocio se produjo en el año 2008, cese que pudo considerarse provisional pues se continuaron pagando por parte del actor las rentas de los locales en los que aquél se desarrollaba, en espera de una definitiva decisión de las partes sobre la continuidad del negocio y su administración. Que el cese de la actividad devino definitivo cuando, ante la negativa de ambos litigantes, titulares del negocio, a continuar con su gestión, el recurrente hizo entrega a la propiedad de las llaves de los locales - el 23 de abril de 2013 - tras sucesivos y desatendidos requerimientos a la demandada. Que desde el cese de la actividad del negocio hasta ahora han transcurrido 9 años, que son más de cuatro desde la entrega de los locales a la propiedad, tiempo durante el cual no ha cesado la obligación del actor de pagar a quien fue su esposa y cotitular del negocio ganancial la cantidad de 600 euros mensuales a cuenta de los beneficios del negocio. Que el negocio ya no es susceptible de producir beneficios, por lo que el cese del negocio y el cierre del establecimiento, con entrega de llaves del local a la propiedad, convierte en imposible la obtención de beneficio alguno derivado de su explotación, todo lo cual provoca el cese de aquella condicionada obligación. Que la resolución recurrida insiste, como otras anteriores, en que se mantenga la situación hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, separándose así de lo que constituía el condicionante de la propia obligación, que no era la liquidación de la sociedad de gananciales sino la producción de beneficios derivados de la explotación del negocio, lo que, en la actualidad, deviene imposible. Que todo el tiempo transcurrido hasta ahora desde el cese de la actividad y el cierre del negocio no es una circunstancia que deba permanecer ajena a una decisión como la que se solicita. Que el mantenimiento de la medida en su día acordada supone una contradicción respeto del propósito inicial tenido en cuenta para su adopción - el ejercicio del negocio y la existencia de beneficios - y se revela, con el paso del tiempo desde el cierre del negocio, no sólo gravosa sino injusta. Que la demandada se negó de forma reiterada a asumir la gestión del negocio que igualmente le pertenecía por lo que, finalmente, el cierre definitivo del mismo, obedeció a la voluntad de ambas partes.

La representación de doña Felicidad se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. En el escrito de oposición, alega la apelada, que el negocio es ganancial y que su administración corresponde en exclusiva al actor. Que una resolución judicial firme impone al actor la gestión del negocio. Que el cese unilateral y voluntario en la gestión del negocio ganancial ya se había producido al presentarse la demanda de liquidación de la sociedad de gananciales, tres años antes de plantearse el procedimiento de divorcio. Que no concurrirían los presupuestos para la prosperabilidad de la modificación de medidas en tanto que el hecho fue provocado por el actor. Que sustentándose la solicitud de modificación de medidas en hechos conocidos al tramitarse el procedimiento de liquidación de gananciales y el procedimiento de divorcio no concurriría la variación sustancial de circunstancias que habrían de sustentar la modificación solicitada. Que el actor no ha probado que desde la sentencia de divorcio que desestimó su pretensión de que la obligación que le incumbe resultase extinguida, se había producido una variación de circunstancias respecto del momento en que se mantuvo dicha obligación, así como que dicha variación sustancial resultaba ajena a su propia voluntad. Que las circunstancias alegadas por el recurrente ya se habían producido al dictarse la sentencia de divorcio. Que la medida cuya modificación se pretende debe resolverse en el procedimiento de liquidación.



SEGUNDO.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, en su resolución, preciso es partir de que el actor planteó en fecha 22 de marzo de 2017 demanda de modificación de medidas respecto de las dictadas en sentencias de separación y divorcio , con fundamento en que los litigantes contaban al tiempo de la separación con un negocio ganancial conocido como Pub Tarot, actividad que ejercían en los bajos sitos en la calle del Sol , 78 de Ferrol, que ocupaban en régimen de alquiler , en atención a dicha actividad , el juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Ferrol, por sentencia de fecha 11 de octubre de 2004 , separación contenciosa 293/2002 , no fijó pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges, y resolvió que Quinto: los beneficios líquidos del negocio serán distribuidos entre ambos esposos por mitad, haciendo entrega el esposo a la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes de la cantidad de 600 euros, a cuenta de los beneficios. Y haciendo entrega el esposo a la esposa dentro de los quince primeros días de cada mes de enero, de los beneficios que le correspondan, con arreglo a lo expuesto, en el negocio, rindiendo cuenta justificada de las ganancias y pérdidas . Que, la referida sentencia fue confirmada por sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2006 por la sección 5 ª de la Audiencia de A Coruña, en cuyo fundamento cuarto, ya se razona que todos los ingresos, antes y después del conflicto matrimonial, proceden del negocio ganancial, con lo que la posición económica de ambas partes no varía con la distribución por igual de los beneficios, con la particularidad de que ahora la apelante, en referencia a la esposa, no contribuye a su logro con su actividad personal, manteniendo, en definitiva, la sentencia de apelación aquella obligación. Que, posteriormente, el actor planteó , en fecha 12 de diciembre de 2013 , demanda de divorcio en la que además de la disolución del matrimonio por causa de divorcio , interesaba la extinción de la obligación de pago a cuenta de 600 euros que fija la sentencia de separación,desde el 16 de julio de 2010 con fundamento en la renuncia, por parte del actor, al negocio en beneficio de la demandada . Alegaba el actor como fundamento de su pretensión de extinción de la referida obligación de pago, que en fecha de 16 de julio de 2010 formuló solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales que formaba con su esposa, que se sigue con el núm. 904/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, estando en la actualidad pendiente , y que en ella, el demandante renunció a favor de la demandada al negocio denominado pub Tarot, si bien en la comparecencia para la formación de inventario celebrada el 14 de diciembre de 2010, la demandada no aceptó la renuncia en su favor del negocio. El Juzgado Instancia núm. 3 de Ferrol , con fecha 29 de abril de 2014 , dicta sentencia en el sentido de acordar el divorcio de los litigantes y mantener la obligación de pago a favor de la demandada y por importe de 600 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes a cuenta de los beneficios del negocio y que se fijó en la sentencia de separación; sentencia que fue confirmada por sentencia dictada por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en fecha 10 de noviembre de 2014 .

Pues bien, sentado lo que antecede, señalar que en la demanda de modificación de medidas planteada por el actor , en fecha 22 de marzo de 2017, respecto de las referidas sentencias de separación y divorcio , la sentencia apelada , cuya apelación nos ocupa, desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el demandante , al considerar que precluyó la facultad y el derecho del actor de alegar, como hecho nuevo, en este procedimiento, el del cese del negocio, por cuanto era conocida por él esta circunstancia al tiempo de presentar la demanda de divorcio , no siendo posible reservar esta alegación para un proceso ulterior como el presente, en que concurren los efectos de la cosa juzgada material , sin que concurran los presupuestos de la modificación de medidas , toda vez que la causa alegada por el actor para fundar su pedimento de modificación de la medida, y el cese de ésta, no es posterior a la sentencia de divorcio, y además ese cese no fue coyuntural, por los efectos de la crisis sino dependiente de su sola voluntad, por lo que entiende que la medida en cuestión , como tal entrega a cuenta, debe persistir , sin perjuicio de los derechos y obligaciones que a consecuencia de este pago a cuenta resulten en la liquidación de la sociedad de gananciales a favor o con cargo a uno u otro de los litigantes .

Así las cosas, en orden a la resolución del recurso, recordamos que, en la materia que nos ocupa, las distintas Audiencias Provinciales (AP de Toledo 31-1-02, AP de A Coruña 2-12-99 y 9-2-00) vienen, reiteradamente, señalando que los efectos de las sentencias matrimoniales por los que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss CC ) que abarcan a sus futuros efectos, si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación o divorcio; y por ello el legislador previó la posibilidad de cesación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 CC , es decir, en los casos en que se alteren sustancialmente las circunstancias. En consecuencia, las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, nulidad o divorcio, no tienen un carácter definitivo, pudiendo ser objeto de revisión, siempre que se pruebe que ha existido una alteración de circunstancias , por lo que, la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación que será solo factible cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias , sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la situación económica y con rechazo de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor, es decir, cabe su modificación o supresión, pero condicionada a que se pruebe una alteración sustancial de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para su adopción.

Pues bien, en el presente caso, sin desconocer que el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece en su apartado 1 que « cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior » y en su apartado 2 que « a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste », no es posible compartir el criterio seguido por la juez de instancia , pues, como se verá, no existe violación del efecto negativo de la cosa juzgada material , dado que, en el caso que nos ocupa, de conformidad con el art. 222.2. LEC , no concurre la identidad fáctica exigible , habida cuenta que « se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen ».

En este orden de cosas, y, haciendo aplicación de lo expuesto a los hechos sometidos a revisión en esta alzada , tras el examen de lo actuado y la comparación de la situación que se tuvo en consideración en la sentencia de separación que establece la medida y en la sentencia de divorcio que la mantiene , la conclusión que se alcanza difiere de la sentencia apelada , por las razones que pasamos a exponer: Que, si bien en el procedimiento previo al presente, el actor pretendía se declarase la extinción de la medida fijada en sentencia de separación, esto es, de la obligación de pago a cuenta de 600 euros mensuales desde el 16 de julio de 2010, el fundamento de dicha pretensión lo era que en esa fecha renunció, en la solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, al negocio en beneficio de la demandada (pretensión que fue desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado Instancia núm. 3 de Ferrol, con fecha 29 de abril de 2014 , y confirmada por la sentencia dictada por esta sección 5ª en fecha 10 de noviembre de 2014 ), en la presente demanda, acontece que el demandante en sus alegaciones realiza una exposición general de todos los hechos que van desde el inicio hasta la actualidad , exposición que se estima necesaria en cuanto debe hacer referencia a los avatares del negocio , sin que el fundamento de la demanda que nos ocupa quede circunscrita al cese de actividad sino a que el negocio Pub Tarot, como tal, ya no existe y otras circunstancias, así, alega que el Pub Tarot cerró, que, en un inicio y pese al cierre del mismo, mantuvo el pago de los alquileres de los diferentes locales que lo conformaban, que intentó que la demandada asumiera la gestión y llevanza del negocio, con la demanda de liquidación de la sociedad de gananciales interpuesta el 21 de julio de 2010, así como con el requerimiento notarial de fecha 5 de julio de 2011, con el burofax de 16 de febrero de 2012 y con el de fecha 4 de febrero de 2013, ofreciéndole la posibilidad de continuar con el negocio, con la administración del mismo, para, terminar entregando a la propiedad el local, el cual, en la actualidad, está a disposición de sus propietarios y ofrecido en alquiler, y cesar definitivamente el actor en la actividad , respecto de lo que invoca que las circunstancias tenidas en cuenta en su día han variado , aporta los IRPF desde el año 2004 al 2012 y de 2015, de modo que frente a los gastos de alquiler y la inexistencia de ingresos lo que finalmente queda del negocio en el año 2015 es la inexistencia de actividad económica alguna por parte del actor (folios 76 a 120), dado que el negocio en cuestión Pub Tarot no sólo no existe sino que no es susceptible de procurar beneficio alguno.

Que, lo que se acaba de exponer es la realidad, siendo evidente que, en el presente caso, concurre alteración sustancial de circunstancias, por la sencilla razón que el negocio no existe ni existe posibilidad alguna de explotación de los locales que se llevaban en arriendo , y , ello es así tanto porque los locales - en los que se ejercía la actividad susceptible de generar beneficios - se encuentran en posesión de la propiedad como porque el actor ha cesado , definitivamente , en la actividad como tal , de modo que la situación ha cambiado, no ya porque el negocio no se explote sino porque la posibilidad de explotación ha desaparecido , pues, si bien, con anterioridad, existía tal posibilidad, pues, se seguía abonando la renta por los mismos, lo cierto es que desde el momento en que no se dispone de los locales en los que se ejercía la actividad susceptible de generar beneficios unido al cese en la actividad por parte del demandante (así resulta del IRPF 2015 y resto documental obrante en autos, tales como, folios 118 a 120 y 173, ejercicio 2015 retribuciones dinerarias percibidas por el actor: 5.131,54 euros - folio 119 vuelto y 173- y el concepto de las mismas), no cabe entender que un negocio inexistente sea susceptible de generar beneficio alguno , ni tan siquiera como una mera posibilidad , dato fáctico que es decisivo para la solución de la cuestión que nos ocupa, pues, entenderlo de otro modo, es decir, prescindir de tal realidad, implicaría considerar que la medida en cuestión es independiente de la existencia del negocio, lo que no es así , pues, la vigencia de la medida cuestionada viene referida expresamente al negocio ganancial Pub Tarot , esto es, a la actividad que se desarrollaba en unos determinados locales , más al desparecer los locales y cesar el actor definitivamente en la actividad , implica que no sólo no quepa hablar de negocio alguno que genere beneficios sino que ni siquiera cabe hablar de posibilidad alguna de generar beneficios , de ahí que, en lo que aquí interesa, siendo la realidad la que se acaba de exponer y que así es, desde el momento en que no existe posibilidad alguna de realizar la actividad vinculada al negocio Pub Tarot que genere beneficios a repartir , es por lo que siendo así, desaparece la obligación del actor de distribuir beneficios que ni se generan ni son susceptibles de ser generados, puesto que la obligación del actor de distribuir beneficios no se extiende ni va más allá de la existencia del negocio como tal, y desde el momento en que el actor cesa en la actividad y desaparece la posibilidad de explotación del Pub Tarot, aquella obligación de distribuir beneficios desaparece, máxime al haber quedado descartada la posibilidad de continuar la actividad la demandada , al no aceptar la cesión, en su día, ofrecida por el actor, con lo cual queda claro que los litigantes, titulares del negocio, no quieren continuar con su gestión, y que el negocio en cuestión ya no es susceptible de producir beneficios, sin que, por lo demás, sea de recibo, a la vista del tiempo transcurrido, que la situación se perpetúe, como alega la demandada, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, pues, la medida en cuestión no viene referida a dicha liquidación sino a los beneficios derivados del negocio, lo que, en la actualidad, tal y como ha quedado expuesto, deviene imposible, todo lo cual, unido a que la medida no está prevista como inalterable y ajena a los distintos avatares por los que pueda discurrir, así como a la vista del tiempo transcurrido hasta ahora desde el cese definitivo de la actividad por parte del actor y el cierre del negocio, circunstancias que tampoco se deben desconocer, por lo que, siendo así las cosas, como son, es obvio que concurre la mentada alteración sustancial de las circunstancias,careciendo de sentido que el actor siga entregando a la demandada la cantidad de 600 euros al mes , a cuenta de los beneficios de un negocio que ni existe ni cabe la posibilidad de que vuelva a existir,por lo que , la cuestión planteada en la demanda exige una nueva resolución adaptándose a la actual situación distinta a la contemplada en aquellas sentencias de separación y de divorcio que , respectivamente, establecieron y mantuvieron la medida que nos ocupa , solución que , por todo lo que se lleva razonado, no debe ser otra más que la estimación de la demanda planteada y acordar el cese de la obligación impuesta al demandante de entregar a la demandada , a cuenta de los beneficios del negocio Pub Tarot , la cantidad de 600 euros al mes , revocándose la sentencia apelada en el sentido señalado.



TERCERO.- Al ser revocatoria la presente resolución de la dictada en la instancia no procede la imposición de las costas de la alzada y, tal y como estimó la juez de instancia, procede no hacer imposición de las causadas en la instancia dadas las circunstancias y especialidades del caso y la materia tratada ( artículos 398 y 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Miguel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en fecha 30 de junio de 2017, en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 265/2017 , del que el presente rollo dimana, y, con revocación de la referida resolución, dictar otra en el sentido de estimar la demanda de Modificación de Medidas planteada por la representación de don Juan Miguel frente a doña Felicidad , y, acordar el cese de la obligación impuesta a don Juan Miguel de entregar a doña Felicidad , a cuenta de los beneficios del negocio Pub Tarot , la cantidad de 600 euros al mes , medida fijada en sentencia de separación de fecha 11 de octubre de 2004 , dictada en los autos del procedimiento de separación contenciosa núm. 293/2002 y mantenida en sentencia de fecha 29 de abril de 2014, recaída en los autos de procedimiento de divorcio contencioso núm.

954/2013, todo ello, sin imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.