Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 260/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00189/2018
Modelo: N10250
GERARDO DIEGO Nº 8
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969247252 Fax: 969247061
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2017
Recurrente: María Esther , Ceferino
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES POVES GALLARDO, MARIA DE LOS ANGELES POVES
GALLARDO
Abogado: NATALIA RAMÍREZ ALBENDEA, NATALIA RAMÍREZ ALBENDEA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 260/2018.
Juicio Ordinario nº 441/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.
Magistrados:
D. Mª del Mar Cabrejas Guijarro

D. ERNESTO CASADO DELGADO.
Ponente: Sr. Mª del Mar Cabrejas Guijarro
SENTENCIA Nº 189/2018 .
En Cuenca, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 260/2018, los autos de
Juicio Ordinario nº 441/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, promovidos por
la Procuradora Dña. Mª de los ÁNGELES Poves Gallardo en nombre y representación de DÑA. María Esther
Y D. Ceferino , y dirigidos por la Letrada Dña. Natalia Ramírez Albendea, contra el BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por el Procurador
de los Tribunales Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano asistida por la Letrada Dña. Elena Mayoral
Orbís, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 9 de febrero de
dos mil dieciocho ; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª del Mar Cabrejas Guijarro.

Antecedentes

Primero.- Que la situación fáctica puede resumirse del siguiente modo: I.-Por Dª María Esther y por D. Ceferino , a través de su representación procesal, se presentó demanda que por turno de reparto ha correspondido a este Juzgado frente a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando al Juzgado que se dicte sentencia en la que, estimando las pretensiones formuladas: 1.- Se declare la nulidad, con efectos retroactivos desde la fecha de la firma del préstamo hipotecario, de la cláusula 3ª bis (cláusula suelo), de la cláusula 5ª (cláusula que impone al prestatario los gatos de formalización de la Escritura), de la cláusula 6ª (cláusula de intereses de demora) y de la cláusula 6ª bis (cláusula de vencimiento anticipados).

2.- Se condene a la entidad a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por los demandantes durante la aplicación de dichas cláusulas y a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

3.- Se condene en costas a la parte demandada.

II.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que en el término legal compareciera en las actuaciones y la contestara, lo que verificó en tiempo y forma presentando escrito de contestación en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos y terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimen íntegramente los argumentos de la demanda, absolviendo a su representada de los pedimentos de la misma con expresa imposición en todo caso de las costas a la parte actora. En su contestación, la entidad demandada se allanó parcialmente a la demanda, únicamente en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de la cantidad de 3.766,15 euros, indebidamente abonada por la parte actora en aplicación de la cláusula suelo y ya satisfecha por la entidad demandada.

Asimismo, alegó la excepción procesal de cosa juzgada respecto de la cláusula que atribuye los gastos al prestatario, prescripción de la acción para reclamar, falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver acerca de si es el prestatario el obligado tributario al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y defecto legal en el modo de proponer la demanda por indeterminación de la cuantía respecto de la cláusula de gastos.

III.- Se convocó a las partes a la celebración de la preceptiva audiencia previa, que tuvo lugar el día 17 de enero de 2018, con asistencia de ambas partes, actora y demandada, que se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos.Se acordó la continuación de la audiencia previa , y resolver en resolución aparte la excepción procesal de falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva y cosa juzgada , resolviéndose en el acto de la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por indeterminación de la cuantía respecto de la cláusula de gastos, desestimándose, al fijar la parte actora la cuantía de los gastos reclamados en la suma de 2.900 euros. Mediante Auto de 9 de febrero de 2017 se desestimaron las excepciones de cosa juzgada respecto de la cláusula que atribuye los gastos al prestatario y de falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva.

IV.- Con fecha 9 de febrero de 2018 se dictó sentencia en cuyo fallo se estableció: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Poves Gallardo, en nombre y representación de Dª María Esther y de D. Ceferino , contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo (cláusula tercera bis), establecida en la Escritura de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2007, que establece un límite de variación del tipo de interés, a la baja, del 2,25% nominal anual y al alza, del 15% nominal anual.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual 6ª, relativa a intereses de demora y la nulidad de la cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado, en su apartado a).

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 5ª de la Escritura de préstamo, relativa a la imposición de gastos al prestatario, excepto en lo relativo a tributos.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' V.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dña. María Esther Y D. Ceferino se interpuso recurso de apelación.

Dicho recurso interesa tan solo la revocación parcial de la misma en lo referente al fundamento de derecho sexto , séptimo y fallo, éste último en cuanto al pronunciamiento sobre la cláusula 5ª al exceptuar lo relativo al tributo y en cuanto al pronunciamiento de las costas y todo ello acordando la nulidad de la cláusula 5ª que la sentencia recurrida estima en lo referente a los efectos inherentes a dicha declaración y que son tenerla por no puesta y la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la misma, cantidades q interesa se determinen en ejecución de sentencia ; interesa a su vez se estime la imposición de costas a la parte demandada en ambas instancias por cuanto se vean estimadas las pretensiones alegadas en el recurso.

VI.- Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal del BBVA presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Cuarto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, (asignándole el número 260/2018). Se turnó la ponencia y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 26 de junio de 2018.

Fundamentos

Primero.- Del contenido del recurso de apelación interpuesto se desprende que la cuestión a resolver se concreta en los efectos que la parte recurrente dota a la declaración de nulidad contenida en el fundamento sexto de la Sentencia de Instancia. En la misma, en su tercer párrafo se establece que '...Por otra parte, en cuanto a los gastos derivados de la Escritura de préstamo, se ha de tomar en consideración que si bien conforme a lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores debe estimarse la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, salvo en el punto referente a impuestos, la parte actora no ha aportado documento alguno que acredite que abonó tales gastos.

Por tanto, no puede ser acogida su pretensión de devolución en este punto, puesto que si bien la actora fijó la cuantía del procedimiento en 2.900 euros en el acto de la audiencia previa, nada ha probado acerca de que sea ésa la cantidad debida por la entidad demandada, por haber sido satisfecha en concepto de gastos por los demandantes.' De lo expuesto se deduce que, habiéndose declarado nula la cláusula 5ª , no se accede a la restitución de los efectos de dicha cláusula por entender que la falta de acreditación durante la tramitación del procedimiento por la parte actora del desplazamiento patrimonial que se produjo como efecto de la cláusula nula , impide el acogimiento de la pretensión de devolución.

Pues bien, en cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

(....) »61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» Efectivamente, como recuerda el TS en Sentencia 435/2017 de 11 de julio de 2017 ' Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.' Por último cabe recordar la doctrina asentada sobre los efectos de la nulidad del TS ' La sentencia de 11 de febrero de 2003 relaciona extensamente la jurisprudencia de esta Sala diciendo que en el art. 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.' Sentencia 550/2005 de 6 Jul. 2005, Rec. 312/1999 En aplicación de la doctrina expuesta procede concluir la estimación parcial de la pretensión revocatoria, y por tanto la estimación parcial de la pretensión de reclamación de las cantidades pagadas que correspondan, y que más adelante se detallarán, en concepto de los gastos derivados de la cláusula 5ª del Contrato que establece que 'son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de ésta cláusula [...]'. y ello como efecto directo y necesario de la declaración de su nulidad la cual conlleva la necesaria vuelta a la situación anterior a dicha declaración, lo que convierte la reclamación de las sumas abonadas es una consecuencia necesaria de la declaración principal que no puede verse frustrada por la falta de acreditación previa a la propia declaración de nulidad; en su virtud procede la restitución de las sumas abonadas en concepto de gastos derivados de la Escritura de préstamo que se determinarán en fase de ejecución de sentencia, sin que puedan superar la suma de 2900 Euros, cantidad que fijó la propia actora en el acto de Audiencia Previa al ser requerida para ello, y atendiendo a las siguientes bases de liquidación, de las que se partirá en ejecución, para ser coherentes con el criterio que viene manteniendo esta Audiencia Provincial, (es decir, los gastos de registro y de tasación que se acrediten serán de cuenta del banco, de los gastos de gestoría el banco debe abonar la mitad de los que se acrediten, y el banco también soportará la mitad de los gastos de notaría que se acrediten, descontando el timbre de la matriz, que debe correr a cargo del consumidor).

Segundo.- No puede seguir la misma suerte la pretensión de condena al pago de las costas interesada en aplicación de lo establecido en el art. 394 de la LEC alegado en el fundamento séptimo de la Sentencia apelada, al haberse producido una estimación parcial de la demanda, no acogiéndose la pretensión de nulidad en su totalidad de la cláusula 5ª como se establece en el fundamento tercero último párrafo ' En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto , no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda vez que no puede apreciarse infracción del art.

89-3-3º c) del TRLDCU' Tercero.- La estimación parcial del recurso de apelación conllevará varias consecuencias: 1. Por un lado, la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada; y ello en estricta observancia del artículo 398.2 de la L.E.Civil .

2. Por otro lado, la devolución a la parte apelante de la suma depositada para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª de los Ángeles Poves Gallardo en nombre y representación de DÑA. María Esther Y D. Ceferino , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, contra la Sentencia dictada con fecha 9 de febrero de dos mil dieciocho , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución recurrida y condenamos a la parte demandada a la devolución a la actora de los gastos que se acrediten en fase de ejecución de sentencia correspondientes a los gastos derivados de la Escritura de Préstamo al haberse declarado nula la cláusula 5ª del Contrato a excepción de la estipulación que impuso a la actora el pago de los tributos; y en su virtud procede y condenamos al banco a que restituya a la parte actora las sumas abonadas en concepto de gastos derivados de la Escritura de préstamo que se determinarán en fase de ejecución de sentencia, sin que puedan superar la suma de 2900 Euros, y atendiendo a las siguientes bases de liquidación, de las que se partirá en ejecución: los gastos de registro y de tasación que se acrediten serán de cuenta del banco, de los gastos de gestoría el banco debe abonar la mitad de los que se acrediten, y el banco también soportará la mitad de los gastos de notaría que se acrediten, descontando el timbre de la matriz, que debe correr a cargo del consumidor.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución al apelante del depósito constituido.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.