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07/12/2018
Sentencia CIVIL Nº 189/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 602/2014 de 31 de Julio de 2018
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Tiempo de lectura: 48 min
Orden: Civil
Fecha: 31 de Julio de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: QUINTANA ARANDA, JAVIER
Nº de sentencia: 189/2018
Núm. Cendoj: 30030470022018100197
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:3197
Núm. Roj: SJM MU 3197:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: EMS
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000602 /2014
D/ña. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S., CAJA RURAL REGIONAL SAN AGUSTIN FUENTE ALAMO MURCIA COCIEDAD COOPERATIVA DE CRED , MERPIEL S.L. , OVINO DEL SUROESTE SOCIEDAD COOPERATIVA , EL MORENO SOCIEDAD COOPERATIVA , CABOT ASSET PURCHASES CABOT ASSET PURCHASES , BARACOA HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY BARACOA HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY , CAJAS RURALES UNIDAS , BIONUTRA S.L. , BANCO SANTANDER S.A. , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA B.B.V.A. , NANTA S.A. , TARGOBANK S.A. , COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA C.A.R.M. , AGENCIA TRIBUTARIA AGENCIA TRIBUTARIA , Leopoldo
Procurador/a Sr/a. , JOSE RIQUELME MARIN , MARIA ASUNCION MERCADER ROCA , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ , JUANA MARIA LOZANO GARCIA , JENIFER FERREIRA MORALES , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ , JUANA MARIA LOZANO GARCIA , JOSEFA GALLARDO AMAT , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ , MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ , ALEJANDRO LOZANO CONESA , , , MARIA BOTIA SANCHEZ
Abogado/a Sr/a. LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , , , , , , , , , , , , LETRADO DE LA COMUNIDAD , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA ,
D/ña. Maximo, Nicolasa , GANADOS SAN ANTONIO, S.L.
Procurador/a Sr/a. JOSE MARIA MOLINA MOLINA, JOSE MARIA MOLINA MOLINA , JOSE MARIA MOLINA MOLINA
Abogado/a Sr/a. , ,
En Murcia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 171/602/2014, promovidos por la Administración Concursal de Ganados San Antonio, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Ganados San Antonio, S.L., don Maximo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Molina y con la asistencia letrada del Sr. Cuello Sánchez, y frente a doña Nicolasa representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Molina y con la asistencia letrada de la Sra. Hernández López, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. Que se declare culpable el concurso de acreedores de Ganados San Antonio, S.L., por concurrir las causas legales de los artículos 164.1 y 165.1º y 3º, así como las reguladas en el artículo 164.2,1º,2º,4º,5º y 6º, declarando como responsables a don Maximo y a doña Nicolasa.
2. Que se condene a los administradores únicos de la sociedad doña Nicolasa, a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, y a don Maximo, a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de 10 años y a la cobertura del déficit patrimonial concursal en su condición de autor de los hechos determinantes tanto de la generación como del agravamiento de la situación de insolvencia con grave perjuicio para los acreedores a la fecha de la generación de la insolvencia, los surgidos durante el largo periodo de insolvencia de la Sociedad previo a la declaración del concurso de acreedores necesario.
Que en fecha 8 de noviembre de 2016 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad parcial con la calificación efectuada por la Administración Concursal.
Fundamentos
El 23 de septiembre de 2016, la administración concursal presentó informe de calificación (acontecimiento 32 del visor, s6c).
Interesó que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:
1. Que se declare culpable el concurso de acreedores de Ganados San Antonio, S.L., por concurrir las causas legales de los artículos 164.1 y 165.1º y 3º, así como las reguladas en el artículo 164.2,1º,2º,4º,5º y 6º, declarando como responsables a don Maximo y a doña Nicolasa.
2. Que se condene a los administradores únicos de la sociedad doña Nicolasa, a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, y a don Maximo, a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de 10 años y a la cobertura del déficit patrimonial concursal en su condición de autor de los hechos determinantes tanto de la generación como del agravamiento de la situación de insolvencia con grave perjuicio para los acreedores a la fecha de la generación de la insolvencia, los surgidos durante el largo periodo de insolvencia de la Sociedad previo a la declaración del concurso de acreedores necesario.
En la página 1 del informe la Administración Concursal relaciona de modo sintetizado los hechos que podrían determinar la declaración de culpabilidad.
a) haber cometido el deudor en su contabilidad irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
b) haber cometido inexactitud grave en los documentos presentados.
c) haber ocultado o desaparecido bienes en perjuicio de acreedores.
d) haber salido del patrimonio de la deudora durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, bienes de forma fraudulenta en perjuicio del resto de acreedores.
e) haber realizado actos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia.
f) haber incumplido el deber de solicitar el concurso de acreedores durante varios años, estando la situación de insolvencia.
g) falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2013, de no haber sometido a auditoría las cuentas anuales del ejercicio 2013 y 2014, de no haber depositado cuentas anuales del ejercicio 2013.
Fechado el día 8 de noviembre de 2016, consta informe el Ministerio Fiscal (acontecimiento 52, s6c).
Parte del relato de hechos del Administración Concursal, interesando una inhabilitación para los afectados de 10 años, así como el deber de indemnizar solidariamente con la mercantil a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
El día 26 de mayo de 2017, la Procurador de los Tribunales Sra. Molina Molina, actuando en nombre y representación de don Maximo, presentó demanda de oposición a la calificación (acontecimiento 2, pz. 171).
El mismo día, la misma Procuradora, actuando en nombre y representación de doña Nicolasa, presentó también demanda de oposición (acont. 6, pz 171).
Se procede por razón de sistemática analizar cada una de las causas fundamentadoras de una posible culpabilidad, junto con los motivos de oposición de los posibles afectados.
Sin perjuicio de que con carácter previo se abordará el organigrama administrativo de la sociedad concursada, toda vez que doña Nicolasa alega nunca fue realmente administradora de la sociedad, sino que lo fue su padre.
El concurso fue declarado en virtud de auto de 13 de mayo de 2015.
Por Decreto de 18 de febrero de 2016 se procedió a la apertura de la fase de liquidación (acontecimiento 116, s1c), y por providencia de 13 de junio de 2016 se abrió la sección 6ª (acont. 10, s5l).
Con carácter previo a continuar, debe resolverse la cuestión relativa a la administración de la sociedad concursada.
En la página 6 del informe, la Administración Concursal pone de manifiesto que la concursada siempre ha tenido como órgano de representación el de administrador único, recayendo su designación durante los dos años anteriores a la declaración de concurso de modo siguiente:
- Doña Nicolasa, que ejerció su cargo como administradora desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 27 de septiembre de 2013.
- Don Maximo, que ejerció el cargo de administrador desde el 27 de septiembre de 2013 hasta el 13 de mayo de 2015.
Doña Nicolasa en su demanda de oposición, en la página 2, advierte que el administrador real de la sociedad siempre fue su padre don Maximo, y que su actuación meramente formal. Cuando se negó a asumir más riesgos, don Maximo asumió ya de derecho la administración.
En cuanto al concepto de administrador de hecho, expone lo siguiente la Sentencia del tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012:
La alegación de la defensa de doña Nicolasa supone una alegación de parte que carece de suficiente prueba. El codemandado don Maximo, en su demanda no hace referencia a esta posible administración meramente formal. Tampoco se ofrece un relato claro de la razón de ser de esa administración de hecho. Y resulta contradictorio que precisamente don Maximo asumiese la administración de derecho, por no querer doña Nicolasa asumir más riesgos, circunstancia que nos lleva a entender que doña Nicolasa sí que conocía la situación de Ganados San Antonio, y que ejerció su cargo de administradora realmente, hasta su cese.
El organigrama administrativo de la concursada fijado por la Administración Concursal debe estimarse correcto.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de aperturarse la pieza de calificación (13 de junio de 2016, acont. 1, s6c).
En cuanto al concepto de esta concreta causa de calificación expone lo siguiente la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza de fecha 17 de febrero de 2016:
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Burgos nº1 del 31 de julio de 2017 relaciona lo que serían los elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:
En el informe de 13 de julio de 2015, informe del artículo 74, la Administración Concursal exponía que desde el punto de vista formal los procedimientos contables y de registro se han llevado correctamente salvo en el cumplimiento de plazos legales. No obstante la contabilidad del ejercicio de 2015 estaba pendiente de ser actualizada a fecha del auto de declaración de concurso, y con referencia a los informes de auditoría de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 se apreciaba ya la existencia de determinados incumplimientos en el registro contable de determinadas operaciones.
En el informe de auditoría de 2012 el auditor ponía de manifiesto una situación financiera insostenible. Se habían omitido pasivos de 340.058 € y no se registró un deterioro de la partida de clientes comerciales del activo del balance por importe de 34.291 €. Igualmente se apreciaron saldos de clientes comerciales de dudoso cobro por importe de 964.897 €.
Con las cuentas del año 2013 se incumplieron los deberes de publicidad, impidiendo a los acreedores conocer la verdadera situación de insolvencia patrimonial de la concursada.
El informe de auditoría se emitió el 8 de julio de 2015 en relación a estas cuentas. El auditor expresa una opinión desfavorable poniendo de manifiesto que dichas cuentas no expresaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la concursada al 31 de diciembre de 2013.
En cuanto a las cuentas anuales de 2014 igualmente el informe de auditoría data del 8 de julio de 2015, igualmente la opinión fue desfavorable en el mismo sentido que respecto de las cuentas de 2013.
Los documentos justificativos de lo expuesto no han sido impugnados por los afectados.
Por don Maximo se incide en que en el informe del artículo 74 de la propia Administración Concursal significa que los procedimientos contables y de registro se han llevado correctamente. Pero en todo caso se trata de una transcripción parcial de lo realmente manifestado por la Administración Concursal como ya se ha expuesto.
Seguidamente refiere una situación sobrevenida por la que don Maximo intenta salvar la empresa, alegando que tuvo una depresión que le impedía llevar actuaciones de cierta responsabilidad.
Ante la situación financiera se procedió al descuento de pagarés. Refiere impagos de un siniestro del año 2007 y la pérdida de un cliente relevante como Carrefour, que derivó en una situación financiera complicada y un procedimiento ordinario llevado en Madrid.
Relata seguidamente que entre las empresas Corcasur y Bionutra, por medio de artimañas habrían despatrimonializado a la concursada.
Finalmente hace referencia a la escritura de compraventa de las fincas registrales números 40.715, 40.766, 19.212, y 51.869, a la mercantil Bionutra, por precio no real, por cuanto se trataba de saldar deudas con esta empresa.
La defensa de doña Nicolasa, aparte de lo relativo a una posible administración de hecho por parte de su padre don Maximo, incide en que constante su administración, se presentan las cuentas como ocurrió en el ejercicio 2012, sin que le deba afectar la falta de presentación en años posteriores.
Los afectados no realizan una negación expresa de las consideraciones de la Administración Concursal en este punto.
En cuanto don Maximo, no se ha probado una imposibilidad física, derivada de una posible depresión, que pudiera eximirle de sus obligaciones en cuanto a la llevanza de una correcta contabilidad.
En cuanto al relato de la despatrimonialización de Ganados San Antonio, en definitiva se está haciendo referencia al incidente de rescisión I72/602/14-1.
Por medio de escrito de 5 de junio de 2018 (acont. 33 del visor, pz 171), la Administración Concursal aporta la sentencia recaída en ese incidente de fecha 22 de febrero de 2017, y la Sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de fecha 23 de noviembre de 2017, se confirma parcialmente la anterior. Se rescinde la compraventa respecto de las fincas las fincas registrales números 40.715, 40.766, 19.212, y 51.869, así como el arrendamiento de estas a favor de Concasur. El resultado de este incidente no afecta a esta calificación en cuanto a la irregularidad relevante en la contabilidad. No puede establecerse una relación entre esta rescisión y el deber incumplido de llevar una correcta contabilidad.
Por lo demás, la irregularidad es patente, a la vista del informe de la Administración Concursal, y en especial de los informes de auditores de cuentas a los que ya se ha hecho referencia.
Y además, esta irregularidad es achacable a ambos administradores, ya que desde 2012 el propio informe de auditoría hace referencia a defectos, y avisando situación patrimonial insostenible.
En cuanto al carácter relevante de las irregularidades, el mismo deriva del largo tiempo durante el que se arrastran estas irregularidades (desde 2012), llegando incluso a no dar publicidad a las cuentas anuales, lo cual desde luego afectaría a la visión que los acreedores tenían de la situación financiera de Ganados San Antonio. Los informes de 8 de julio de 2015 relativos a los ejercicios 2013 y 2014, son especialmente persuasivos cuando ponen de manifiesto que las cuentas anuales no expresan la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la concursada, así como de los resultados y flujos de efectivo.
Todo ello cristaliza finalmente en la gran divergencia entre el listado de acreedores, que tras requerimientos aporta la administración de la concursada, y el listado de acreedores (2.593.822,87 €, por 5.173.332,45 €, página 11 del informe).
El informe de la Administración Concursal, que apunta esta gran divergencia, bien pudo tener su origen en un incumplimiento claro y patente de la normativa contable.
Concurre por tanto la causa de culpabilidad contenida en el artículo 164.2,1º de la LC, por irregularidad contable relevante.
La Administración Concursal configura la divergencia entre pasivos a que se hace referencia en el fundamento anterior como un hecho acomodable en la causa contenida en el artículo 164.2,2º de la LC.
No puede estimarse que concurre esta causa, pero no tanto por una cuestión de fondo, sino por cuanto esta circunstancia ha de subsumirse en el fundamento anterior. Y como ya se ha tenido en cuenta, no puede ser objeto de nueva sanción, siguiendo el criterio sentado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016.
Bajo la forma de un alzamiento la Administración Concursal ubica la enajenación de numerosos elementos del inmovilizado durante los meses de mayo y junio de 2014. En concreto los bienes enumerados en la página 13.
Tras poner de manifiesto que desconoce si el deudor se ha apropiado de los bienes, pone de manifiesto que la propia administración de la concursada le comunicó que los elementos encontraban en las instalaciones arrendadas en el Matadero de Orihuela. Finalizado el arrendamiento los bienes se habrían perdido por quedar afectos al local arrendado.
La Administración Concursal no habría tenido acceso a ese contrato de arrendamiento, pero pone de manifiesto que en el mes de junio de 2014 se constituyó la sociedad Manipulaciones Cárnicas Moreno, S.L., cuya socia y administradora única es la hija de don Maximo, doña Blanca. Esta última mercantil tiene como domicilio social el mismo que el matadero de Orihuela, y cuenta con únicamente un capital insuficiente de 4000 €. Se entiende que para Administración Concursal es esta entidad la que vendría usando de los bienes anteriormente expuestos y que hubieran sido objeto de alzamiento.
La defensa de don Maximo, se remite a los argumentos antes expuestos en relación al engaño sufrido, poniendo también de manifiesto que lo que hiciera lo hizo en beneficio de la sociedad concursada.
Si bien la parte afectada no da razón ni aclaraciones respecto del destino de los bienes que se suponen objeto de alzamiento, considero que no queda acreditada la nota de clandestinidad necesaria para estimar que se ha producido un alzamiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014), en el sentido de que era conocido el arrendamiento de las instalaciones a favor de Manipulaciones Cárnicas Moreno. Asimismo, no consta la existencia de los bienes en estas instalaciones, y no se ha practicado prueba que sea indiciaria de que dichos bienes estén en el lugar que dice la Administración Concursal.
No se da por tanto la causa de alzamiento.
En cuanto a los hechos tendentes a dificultar o impedir la eficacia de un embargo, la Administración Concursal hace referencia a la venta del día 7 de mayo de 2014 y a la escritura de fecha 17 de mayo del mismo año, que son también objeto de análisis en el siguiente punto del informe relativo a la salida fraudulenta de bienes. Considero que su estudio encuadra más en esta última figura a la que se hace referencia seguidamente. Igualmente, no cabría la doble sanción por unos mismos hechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016).
Como observa la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014:
Por su parte, apunta el siguiente argumento la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 19 de marzo de 2015:
En este punto, baste anticipar que al tiempo de las operaciones que se analizan, la entidad Ganados San Antonio se encontraba ya en situación de insolvencia.
Bajo este epígrafe la Administración Concursal sitúa tres conductas u operaciones.
a) Venta el 7 de mayo de 2014 de las instalaciones sitas en la Diputación de Cuevas del Reyllo- Fuente Álamo, centro de actividad de la concursada, en dación de pago a la mercantil Bionutra.
Respecto de esta operación ya se ha hecho referencia anteriormente.
Igualmente se ha hecho también referencia a la acción de rescisión sobre dicha operación, respecto de ella y a la sentencia firme.
En cuanto a la relación entre acción de reintegración y calificación, dice así la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Murcia de 28 de noviembre de 2014:
Como documento 10 se aporta la escritura de compraventa. El precio pactado, de 722.000 €, no fue pagado efectivamente, sino que sirve para compensar una deuda con la compradora de 720.217,63 €. El resto del precio se manifiesta que se recibe en efectivo metálico en el día de la venta, según declaran las partes sin que lo acrediten documentalmente ante notario.
El mismo día, la compradora arrienda las instalaciones a la entidad Corcasur, vinculada a la concursada ya que su administrador es hermano de don Maximo.
Como ya se ha expuesto estas operaciones fueron rescididas en virtud de sentencia firme, en los términos que constan en los documentos aportados (acont. 33, pz 171).
No es suficiente esta rescisión para entender que concurra la causa de culpabilidad que nos ocupa.
Pero en este caso, la conciencia de que se están defraudando los intereses de los acreedores se evidencia precisamente en el beneficio claro de uno de ellos únicamente: Bionutra, la cual ve resarcida su deuda, y percibe además las rentas del alquiler. Y en cuanto a la arrendataria la Administración Concursal concreta en la página 18 su vinculación con la concursada: su administrador único don Juan Antonio, es hermano de don Maximo y además empleado de la concursada.
Por dichas fechas, Ganados San Antonio había cesado en su actividad, ya que habían salido de su patrimonio sus instalaciones principales, y además la titularidad de la explotación fue transmitida a Corcasur.
Lo expuesto tiene pleno encuadre en la causa quinta de culpabilidad del artículo 164.2 de la LC.
b) Escritura de fecha 28 de mayo de 2014 de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca mobiliaria sobre cinco vehículos propiedad de la deudora a favor de una acreedora, doña Hortensia, formalizándose posteriormente en fecha 27 de junio de 2014 contrato de cesión de vehículos en favor de esta misma.
Consta como documento 17 la constitución de hipoteca mobiliaria sobre los vehículos matrícula ....RXD, ....QXQ, ....NKQ, ....WHY y KI....HG.
Menos de un mes después se formaliza la cesión de los vehículos matrícula ....RXD, ....NKQ y ....WHY, entregándose además un pagaré por importe de 20.000 € librado por la venta del vehículo matrícula ....QXQ.
Esta operación en total supone un pago de 71.000 €, en estado de insolvencia, a favor de una acreedora.
Atendidas todas estas circunstancias nuevamente estamos ante una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, sin que el administrador pueda alegar que racionalmente no preveía una próxima situación de concurso, y que con esto se perjudicaba la igualdad entre acreedores.
c) Escritura de fecha 17 de mayo de 2014 sobre reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la finca 41.102 a favor de la mercantil Nanta, SAU.
En este caso estamos ante un supuesto de posible acto rescindible, y de hecho la Administración Concursal pone de manifiesto que se ha solicitado la rescisión por vía del artículo 71.
Sin embargo, el hecho de que no conste ejecutada la hipoteca y la adjudicación antes de la declaración de concurso a favor de Nanta, impide que pueda apreciarse una salida efectiva del bien, por más que se haya gravado en beneficio de una acreedora. Por ello se puede estar ante un acto rescindible pero no tanto ante un acto que fundamente la causa de culpabilidad que nos ocupa.
Atendido a lo expuesto en este fundamento concurre la causa de culpabilidad del artículo 164.2.5º, por razón de la escritura de compraventa de 7 de mayo de 2014, de alquiler en el mismo día, y por la escritura de 28 de mayo de 2014, y cesión de vehículos el 27 de junio de 2014.
Centra esta causa la Administración Concursal en el hecho de que la deudora haya ocultado pérdidas por valor de 284.897,58 € en sus cuentas anuales de 2012 y desde entonces la deudora no haya vuelto depositado cuentas anuales en ejercicios anteriores.
Considero nuevamente que esta conducta estaría subsumida en la irregularidad contable relevante que ya ha sido objeto de sanción con anterioridad.
Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:
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Los argumentos para entenderse que concurre esta causa de culpabilidad se contienen en las páginas 27 a 39 del informe de la administración concursal.
Tales argumentos no han sido discutidos técnicamente. La defensa de la administración social pone de manifiesto que se interpuso querella contra los administradores de Bionutra y Corcasur, en relación a la venta y arrendamiento del 7 de mayo de 2014. Las diligencias previas incoadas fueron archivadas. Pero la interposición de la acción penal no excusa del deber de solicitar la declaración de concurso ante la concurrencia de situación de insolvencia de Ganados San Antonio.
En primer lugar, queda acreditado que en ningún momento la administración social solicitó la declaración de concurso, ya que nos encontramos ante un concurso necesario en el que se interpuso la solicitud el 10 de noviembre de 2014.
Las operaciones a que se ha hecho referencia en los fundamentos anteriores dieron lugar sin duda a que la sociedad concursada quedara paralizada en 2014. En este sentido baste reiterar la venta de sus instalaciones principales, y la transmisión de la licencia de explotación a la empresa arrendataria. Igualmente debe tenerse en cuenta la venta de los vehículos para pago de deuda, y que gana relevancia para esta presunción la hipoteca concedida a favor de Nanta.
En 2012, en las cuentas anuales se ocultaron pérdidas por valor de 284.897,58 €. Este hecho se constata en el informe de auditoría de 30 de julio de 2013.
En la página 28, la Administración Concursal relata la existencia de deudas con el acreedor instante por importe de 291.882,54 €. Relata también embargos con la Tesorería General de la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria. En las páginas 28 a 30 se relatan juicios cambiarios y otros procesos judiciales.
La financiación a partir de 2013 se estaría centrando en los llamados pagarés de favor.
Se reiteran además las opiniones desfavorables en los informes de auditoría de 9 de julio de 2015.
En cuanto a la evolución económica de la sociedad, el informe de la Administración Concursal de 13 de julio de 2015, refiere una evolución de los fondos propios muy desfavorable de 2012 a 2014. En 2013 se produjeron unas enormes pérdidas de 2.145.359,69 €. Y en 2014 las pérdidas ascendieron a 969.431,30 euros.
En 2013 se distinguen unos fondos propios negativos de 1.725.047,97 € y en 2014 de 2.624.469,27 €.
En la página 67 se pone de manifiesto que los fondos de maniobra pasan a ser negativos especialmente en 2013. Si bien en 2014 se redujo el pasivo, también es cierto que el activo también se redujo en gran medida en virtud de la liquidación desordenada del patrimonio de la sociedad en los términos que se ha expuesto en los fundamentos anteriores.
Concluye la Administración Concursal, que la situación de insolvencia se daba ya a finales del ejercicio de 2013. Y esta conclusión se comparte atendida la exposición de hechos realizada en este fundamento.
Esta situación de insolvencia no podía ser desconocida por el administrador social, el cual además, como se ha visto procedió a una liquidación desordenada de los activos de la sociedad en 2014, en lugar de instar a la declaración de concurso.
Se da por tanto también la presunción contenida en el artículo 165.1º de la LC. Ahora bien, esta presunción se predica sólo de don Maximo, por cuanto doña Nicolasa abandonó la administración social en septiembre de 2013, y como pone de manifiesto la propia Administración Concursal la situación de insolvencia se daba a finales de 2013.
Con meridiana claridad concurre esta presunción, ya que la administración social no procedió al depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014.
Con medios ocultó la situación económica de la sociedad a los acreedores, que, o bien contrataron con la sociedad, o desconocían la necesidad de interesar el concurso.
Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.
En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a doña Nicolasa y a don Maximo.
En cuanto a doña Nicolasa, al afectarle la causa del artículo 164.2,1ª, se estima adecuada la inhabilitación por 2 años, que es el grado mínimo previsto en la ley.
En cuanto a don Maximo, le afectan cuatro causas: 164.2,1ª y 5ª, y 165.1ª y 3ª. Estimo de especial gravedad la contenida en el punto 5º del artículo 164.2, al suponer la el fin de la actividad de Ganados San Antonio de facto y su despatrimonialización y gravamen de todos sus bienes, en claro daño a sus acreedores. Por esta causa se imponen 2 años de inhabilitación, y 1 por cada una de las demás presunciones. En total resultan 5 años de inhabilitación para don Maximo.
En cuanto a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2012 (rec. 1157/2009) , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 (actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma, la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
En cuanto a don Maximo, los hechos relatados muestran que la despatrimonialización de Ganados San Antonio, y el retraso en la solicitud de concurso agravó la situación de insolvencia de la sociedad, ya apreciable a finales de 2013. Este retraso implicó cuanto menos una agravación por recargos e intereses, cuando no por nuevas deudas de difícil cobro.
Ante esta situación, estimo que don Maximo deberá hacer frente al 20% del déficit patrimonial una vez finalizadas las tareas de liquidación.
En cuanto a doña Nicolasa, no procede su condena por el déficit, ya que abandonó la administración en septiembre de 2013, y la actuación del administrador desde entonces fue de una intensidad en cuanto a la agravación de la insolvencia se trata, que no resulta apreciable aquella responsabilidad, a los efectos de responder del déficit, en que pudo intervenir doña Nicolasa.
Por imperativo del artículo 172.2.3º se acuerda la pérdida de derechos en el concurso para los afectados.
En cuanto a las costas, al estimarse parcialmente las pretensiones de la AC y del MF, no se hace pronunciamiento en materia de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por administración concursal Ganados San Antonio, S.L.., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;
1.- Que el concurso de Ganados San Antonio, S.L., debe calificarse como culpable en virtud de las causas recogidas en los artículos 164.2.1º y 5Legislación citadaLC art. 164.2.2 ª y 165.1.1ª y 3ª de la LCLegislación citadaLC art. 165.1.1 .
2.- Que resultan afectados por esta declaración don Maximo y doña Nicolasa.
3.- Que acuerdo la sanción a don Maximo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
Que acuerdo la sanción a doña Nicolasa de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 2 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
4.- Debo condenar y condeno a don Maximo al abono del 20 % del déficit patrimonial que finalmente resulte tras la finalización de las tareas de liquidación.
Sin imposición de costas.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.