Sentencia CIVIL Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 435/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00189/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09018 41 1 2017 0000064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2017
Recurrente: Héctor , Estrella
Procurador: ALFREDO RODRIGUEZ BUENO, MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: ,
Recurrido: Flor
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado: ENRIQUE ARRIBAS MIRANDA
S E N T E N C I A Nº 189
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE: DIVISION DE COSA COMUN
LUGAR: BURGOS
FECHA: DOCE DEJUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 435 de 2018, dimanante de Juicio Ordinario nº 27/2017, del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 , siendo parte, como demandante-apelante DON Héctor
, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Alfredo Rodríguez Bueno y defendido por el Letrado
Don Álvaro M. Ontoso Terradillos; y como demandadas-apeladas DOÑA Sonsoles y DOÑA Estrella ,
representadas ante este Tribunal por el Procurador Don Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido por el
Letrado Don Enrique Arribas Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda instada por D.

Héctor , representado por el procurador Sr. Rodríguez Bueno, contra Doña Flor , y Doña Estrella , representadas por el Procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, y DEBO absolver a éstas de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Héctor , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 31 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Héctor se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-9-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero por la que se desestima la demanda de división de cosa común formulada por el hoy recurrente, al apreciar falta en él falta de legitimación activa por no constar acreditada su condición de propietario de la cosa objeto de la pretensión de división, toda vez que el actor negó la autenticidad de su firma en el propio contrato de permita en el que funda su legitimación.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que el actor es propietario, junto con su hermano Anibal , hoy sus herederos, de la finca de litis, la NUM000 de la localidad de Gumiel del Mercado, por virtud del contrato de permuta de fecha 16-2-1995 aportado junto con la demanda.

En virtud de dicho contrato el actor y su hermano Anibal , ya fallecido, padre y esposo respectivamente de las demandadas, permutaron con Cirilo sendas fincas de su propiedad: el actor, la finca NUM001 sita al pago del DIRECCION000 , de 1 ha, 49 áreas, y 11 centiáreas; su hermano Anibal , una finca sita al pago de DIRECCION001 de 20 áreas; y Cirilo , su finca NUM000 al pago de DIRECCION002 .

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.-LA PERMUTA DE LAS FINCAS DE LITIS Y LA DEMANDA DE PRECARIO.

Aunque es cierto que el actor al ser interrogado en el acto del juicio ha negado la autenticidad de su firma en el contrato de permuta de 16-2-1995 que acompaña a la demanda, no es menos cierto que ha reconocido, en el anterior juicio de precario y en el presente de división de cosa común, que celebró una permuta en la que intercambió su finca nº NUM001 al pago del ' DIRECCION000 ' o de la ' DIRECCION003 ' (finca de su propiedad por adjudicación tras la concentración parcelaria) por la finca NUM000 del Sr. Cirilo . Lo que el actor ha puesto en duda no es, pues, la permuta realizada, sino los términos en que se realizó, especialmente la intervención de su hermano Anibal con una finca, la de 20 áreas sita en el pago de DIRECCION001 , cuya existencia el actor manifiesta desconocer.

Y precisamente porque el actor había reconocido la permuta, aunque no la autenticidad de su firma en el contrato de litis, formuló demanda en un juicio anterior contra el Sr. Cirilo con la intención de recobrar la posesión de su finca nº NUM001 , al comprobar que la finca que supuestamente le había intercambiado el Sr. Cirilo , la NUM000 , estaba ocupada, al parecer, por terceros (a la sazón, su cuñada y su sobrina demandadas). Es obvio que la defensa del actor en aquel juicio equivocó la clase de acción adecuada para la defensa de su cliente, pues ejercitó una acción de desahucio por precario cuando tendría que haber ejercitado una acción de nulidad de contrato o, en su caso, una acción de saneamiento por evicción o de incumplimiento del contrato de permuta.

Sea como sea, la Juez del precario consideró que el contrato de permuta, cuya validez no había sido impugnada en el juicio correspondiente, era título bastante para que el Sr. Cirilo conservara la posesión de la finca NUM001 .

Así pues, el argumento en que se basa la sentencia de instancia para apreciar la falta de legitimación activa del actor decae porque el actor, tanto antes como ahora, ha reconocido la existencia de una permuta y se ha reconocido propietario de la NUM000 por virtud de la permuta realizada.

En cualquier caso, en contra de lo que sostienen las demandadas, la realidad de la permuta, incluida la de la finca de pequeño tamaño de Anibal , el hermano del actor, ha sido reconocida por un testigo esencial en el presente pleito: el Sr. Cirilo , que ha precisado en el acto del juicio que el contrato se firmó con la presencia de Anibal y de él mismo, que aunque no recuerda la presencia de otras personas si recuerda que el actor no estuvo presente, circunstancia esta última que podría explicar la 'copia' de la firma del actor, tal vez por su propio hermano Anibal y la ignorancia del actor de la participación de la pequeña finca de este último en la permuta.

El hecho de que la finca nº NUM001 siga a su nombre en el Registro de la Propiedad en nada niega la realidad del contrato de permuta, y solo significa que el permutante Sr. Cirilo no quiso o no creyó conveniente inscribir su derecho en el Registro.



TERCERO.- LOS TÉRMINOS DE LA DEMANDA DE LITIS Y LA OPOSICIÓN A LA MISMA.

No obstante, los términos de la demanda de litis revelan que el actor, aunque al ser interrogado en el acto del juicio siga manifestando sus dudas al respecto, ha terminado por aceptar o convalidar los términos del contrato de permuta de 28-9-2018, asumiendo, pese a sus dudas, que su hermano Anibal también tomó parte en la permuta de litis con una finca de 20 áreas. Pues de otra forma no puede entenderse que interese la división de la cosa común por venta de la finca y con reparto del precio entre los copropietarios, el actor y las demandadas, en proporción a su respectivo derecho, esto es, en proporción a la superficie aportada por cada hermano en la operación de permuta.

Las demandadas, además de negar la condición de copropietario del actor, afirman que ellas son las únicas propietarias de la finca NUM000 por haberla adquirido Anibal y su esposa para su sociedad de gananciales por título de compra hace más de 30 años, periodo durante el cual la han venido poseyendo en concepto de dueños hasta la muerte de Anibal en 2007, a partir de cuya fecha la posesión ha seguido en el mismo concepto por la esposa en su parte ganancial y el resto por la hija en nuda propiedad, lo que justifica la adquisición de la finca por usucapión del art. 1957 al concurrir justo título y buena fe.

En este proceso, donde las contradicciones y paradojas son constantes, se produce una más cuando las demandadas, al tiempo que afirman ser propietarias por título formal (compraventa seguida de herencia), terminan invocando, sin planteamiento subsidiario o alternativo alguno, un título material como es el de la usucapión.

En cualquier caso, a las demandas, que invocan su título y la usucapión como causa impeditiva del derecho del actor, les corresponde acreditar dicho alegato.

Y la realidad es que la escritura de aceptación de herencia no es título suficiente porque se basa en la mera manifestación de las demandadas ante el Notario sobre la procedencia de la finca NUM000 .

En la escritura de partición y aceptación de herencia se recoge que la finca NUM000 pertenece al difunto por haberla adquirido por compra constante el matrimonio. Pero dicha manifestación no se acredita documentalmente y el Notario advierte expresamente de esta circunstancia.

Las demandadas no han aportado a autos ninguna prueba documental que acredite tal adquisición por compra, e interrogadas en el acto del juicio, ninguna razón han sabido dar sobre la procedencia de dicha finca.

Por otro lado, probada la permuta de litis por lo ya explicado ut supra y, con ella, la adquisición de la finca NUM000 por parte del actor y de su hermano Anibal , y no negado el por los demandados el hecho de que Anibal administraba y se ocupaba de los bienes del actor, religioso que vivía fuera de la localidad, cabe concluir que la posesión que Anibal o su esposa podían tener sobre la parte de la finca NUM000 correspondiente al actor no era una posesión en concepto de dueño, única que puede servir para adquirir por usucapión de conformidad con el art. 447 C.C . Aunque se aceptara que con posterioridad a la muerte de Anibal su esposa y su hija hubieran cambiado el concepto en que se había venido poseyendo la finca de litis, tampoco podría hablarse de usucapión por ausencia de buena fe (las demandadas necesariamente tuvieron que conocer la permuta y la anotación autografiada al margen de la finca de litis en la escritura de partición y aceptación de herencia es un indicio más de ese conocimiento) y por no haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1957 C.C .

Finalmente, la esposa demandada alega que la permuta es nula porque su esposo permutó un bien ganancial, la finca de 20 áreas al pago de la 'Mimbrera, sin su consentimiento.

El art. 1377 dispone que: 'Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.' Reiterada Jurisprudencia ha interpretado este precepto en el sentido de que la falta de consentimiento del cónyuge es una causa de anulabilidad o nulidad relativa que, a diferencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que puede ser invocada tanto por vía de acción como por vía de excepción, solo puede hacerse valor por vía de acción. En consecuencia, el alegato de anulabilidad formulado por la expresada demandada no es atendible. Y mientras no se ejercite la correspondiente acción de nulidad, el contrato será plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron. En este mismo sentido, STS 7-6-1990 , 19-7-1999 , 29-89-2006 y 5-6-2008 ).

Procede, pues, la división de la cosa común de conformidad con el art. 400 C.C .



CUARTO.- LA FORMA DE LLEVAR A EFECTO LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN.

La parte actora interesa, con carácter principal, la venta en pública subasta con licitadores extraños y el reparto del precio obtenido en un 88,40 € para el actor y 11,60 % para las demandadas, proporcional al tamaño de las fincas aportadas por el actor y el causante de las demandadas para la permuta de la finca de litis.

Las demandadas consideran aplicable lo dispuesto en el art. 393 C.C . párrafo segundo, según el cual: 'Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.' Pero es evidente en el caso de autos que resulta aplicable el primer párrafo del mismo precepto que establece que: 'El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas.' En el caso de litis es claro que el actor aportó un 88,40 % a la comunidad y su hermano Anibal un 11,60 dado el tamaño de las respectivas fincas que aportaron para la permuta.



QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede imponer las costas de la primera instancia a las demandadas y no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor contra la sentencia dictada en fecha 28-9-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Aranda de Duero , debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y en su lugar, con estimación íntegra de la demanda formulada contra Flor y Estrella , debemos decretar y decretamos la extinción de la copropiedad existente entre el actor y las demandadas sobre la finca de litis descrita en el hecho segundo de la demanda, y debemos ordenar y ordenamos la venta del referido inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y con reparto del precio obtenido por la venta en un 88,40 % para el actor y en un 11,60% para las demandadas; todo ello con expresa condena en las costas a las demandadas.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.