Sentencia CIVIL Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 672/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 672/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 414/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 189
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 672/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 414/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña María Luisa , representada por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón y
defendida por la letrada doña María Hidalgo Martos; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por
el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Pedro J. Martínez
Martínez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. María Luisa frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera G), relativa a Otras comisiones y gastos, que contiene la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 19 de diciembre de 2002, otorgada ante el Notario D. Álvaro E. Rodríguez Espinosa, al núm. 4001 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, que por razones de servicio se trasladó al día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo al no acreditar la parte actora tener interés legítimo que justifique su pretensión, pues el contrato se canceló antes de la interposición de la demanda y no consta que se hubieran activado durante la vida del préstamo y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos, no condena al Banco a pagar ninguna cantidad al no aportase las facturas correspondientes; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita y en error en la valoración de la prueba, pues la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda no impugnó la cuantía reclamada por la aplicación del tipo mínimo de interés cuya nulidad se solicita por un total de 6.297,50 euros y porque el importe de los gastos se acredita con el documento nº 6 de la demanda, consiste en una liquidación que elaboró la propia Caja de la provisión de fondos entregada en su día por la prestataria para el pago de todos los gastos e impuestos que generó la operación.

El primer motivo del recurso debe prosperar, pues en el escrito de constatación a la demandada Banco Mare Nostrum no cuestiona que efectivamente la cláusula suelo se activara durante la vida del préstamo, ni tampoco se discute la liquidación del saldo de conformidad con el documento nº 5 de la demanda, estando acreditado que efectivamente se aplicó el límite mínimo partiendo de la evolución del Euribor que también se acredita por la parte actora, siendo en todo caso un hecho notorio al estar publicado por el Banco de España, estar la cláusula suelo situada en el 4,5% y el interés variable el resultante de añadir 1 punto al Euribor; sino hubiera sido así, lógicamente el Banco habría aportado la relación del cuadro de amortización del préstamo hasta su cancelación en octubre de 2016, prueba que tenía en su poder pues es la entidad financiera quien determinaba anualmente el tipo de interés a aplicar, lo que nos obliga a resolver sobre la validez o no de la cláusula suelo, pues venimos manteniendo que no existe la imposibilidad alegada por la demandada para ejercitar la acción que nos ocupa por el hecho de haberse cancelado el contrato en octubre de 2016, según ha sido admitido por ambas partes en sus escritos de demanda y contestación, sin que la cancelación del préstamo o los pagos realizados sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual y sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa.

El interés jurídico del pronunciamiento resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa.



SEGUNDO: Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 19 de diciembre de 2002, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento consistente en la escritura de préstamo y la nota con las condiciones entregada al Notario, no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La consecuencia de la nulidad del límite mínimo nos lleva a condenar el Banco a restituir lo cobrado por la aplicación del suelo, que en este caso fijamos en la suma de 6.297,50 euros, de conformidad con lo solicitado por la parte actora y no ser discutida dicha cantidad por la entidad prestataria ni en su escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa, más los intereses legales desde cada abono, de conformidad con el artículo 1303 CC y la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 .



TERCERO: La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos pero no condena al Banco a la restitución del impuesto de actos jurídicos documentos porque el sujeto pasivo es el prestatario y tampoco le reconoce la cantidad que reclama por los gastos de notaría y registro al no aportar las facturas justificativas de su importe que permitan conocer el profesional que la emitió, fecha de emisión y conceptos facturados y si bien es cierta dicha circunstancia, hay que tener en cuenta que se acompaña como documento nº 6 de la demanda la factura emitida por La General Servicios, S.L., es decir, una gestoría perteneciente al mismo grupo que la prestamista, en la que se liquidan las operaciones realizadas, no solo por este contrato de préstamo hipotecario, sino también por la cancelación de un préstamo anterior, lo que así ha resultado acreditado con la documentación aportada por Banco Mare Nostrum, con su escrito de contestación a la demanda, donde al liquidar la provisión entregada en su día por el prestatario por la tramitación del préstamo hipotecario, se incluye una partida de 673 euros por gastos de notaria, 447 euros por la inscripción en el Registro de la Propiedad y 2.040 euros por el impuesto de actos jurídicos documentados.

Es cierto que en el escrito de demanda se incurrió en un error material al confundir el importe de la factura del registro con la del impuesto, pero con la documentación aportada con la demanda y que no fue discutida de contrario, debemos tener por solventado, validez de esta liquidación que no sólo no fue impugnada por la entidad demandada al oponerse a la demanda, sino que fue elaborada por una empresa del grupo, con la que se acredita que la actora se hizo cargo del pago de todos los gatos e impuestos que ahí se relacionan, quedando un saldo a su favor de 910,46 euros; documento que acredita que los consumidores abonaron al Notario 673 euros y al Registrador de la Propiedad 447 euros euros, lo que nos lleva a estimar parcialmente el recurso y condenar a la entidad demandada a abonar al actor la mitad de los gastos de notaría y los gastos del registro, lo que hace un total de 783,50 euros, más los intereses legales desde cada abono, de conformidad con el criterio sobre distribución de gastos que venimos manteniendo desde nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017 ) y que ha venido a ser confirmado por las sentencias del TS nº 44, 46 a 49 de 23 de enero de 2019 y la sentencia de 19 de diciembre de 2018 en cuanto al devengo de intereses.

Los gastos de gestión vinculados a la operación no pueden ser reconocidos al ser una pretensión que se plantea por vez primera en el recurso de apelación, siendo por ello extemporánea.



CUARTO: Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no procede condenar al pago de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 LEC ), pues el interés económico de las acciones de nulidad alcanzaban la suma de 9.457 euros y se le ha reconocido 7.081 euros.

Vistos los artículos citados y de más de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Luisa y revocando parcialmente la sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada en el juicio ordinario nº 414/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, con estimación parcial de la demanda: 1.- Declaramos la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés incorporada al contrato de préstamo hipotecario suscrito con Caja General de Granada, hoy Bankia, S.A., el 19 de diciembre de 2002.

2.- Condenamos a la entidad bancaria a restituir al actor la cantidad de 6.297,50 euros como cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de suscripción del préstamo hasta su cancelación en octubre de 2016 y al pago de los intereses legales desde cada abono y hasta el completo pago de la deuda.

3.- Por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos condenamos a Bankia, S.A., a pagar a la actora la suma de 783,50 euros, más los intereses legales devengados desde que se hicieron estos pagos.

4.- Confirmamos el resto de la resolución.

5.- Todo ello sin hacer condena al pago de las costas ocasionadas en ninguna de las dos instancias y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.