Sentencia CIVIL Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 559/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 559/2018 - AUTOS Nº 912/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 189/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a de doce de abril dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 559/2018- los autos de Divorcio nº 912/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Gema , contra Samuel , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 22 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Declarar el divorcio del matrimonio formado por Gema y Samuel celebrado el día 4 de febrero de 2011 y disuelto el régimen económico matrimonial vigente en el mismo, aprobando las siguientes medidas: - La guarda y custodia del hijo menor fruto del matrimonio, Severiano , se atribuye en exclusiva a la madre Gema , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, no obstante lo cual la madre podrá en solitario tramitar todas aquellas gestiones de carácter administrativo que sean necesarias, obligatorias o beneficiosas para el menor, a pesar de la ausencia de autorización expresa del padre, cuyo paradero se ignora.

- El padre podrá estar en compañía de su hijo menor dos domingos alternos de cada mes, recogiéndolo a las 10:00 horas y devolviéndolo a las 17:00 horas, siendo tanto la recogida como devolución en el punto de encuentro habilitado en esta localidad, régimen que se mantendrá durante todo el año, incluyendo periodos de vacaciones escolares.

- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cuantía mensual de 250 euros, así como el 50% de gastos extraordinarios, incluyendo, entre otros que pudieran consensuarse, los médicos y de odontología no cubiertos por seguros médicos públicos o privados, cuantía que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.

- El uso del domicilio que fue familiar situado en CALLE000 nº NUM000 , EDIFICIO000 , NUM001 , de DIRECCION001 , DIRECCION000 , se atribuye al hijo menor y la madre en cuya compañía queda.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y cabe contra la misma recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación ante este mismo órgano.

No hay expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, tras haber permanecido el demandado en rebeldía, interpone recurso contra la sentencia de divorcio, impugnando las medidas por las que se acuerda régimen de visitas a su favor con respecto al hijo menor de edad del matrimonio que formó con la actora; así como la correspondiente a pensión de alimentos, por cuantía de 250 euros mensuales, interesando su rebaja a la suma de 150 euros. Considera el apelante que, en cuanto al régimen de visitas, no se valora conforme al interés del menor el derecho-deber del padre a relacionarse con aquél, considerando, asimismo, que cada progenitor debe abonar los gastos de desplazamiento por mitad; mientras que, por lo que respecta a la pensión de alimentos, contradice el sentido del pronunciamiento, alegando que en la actualidad ya no percibe los ingresos que son tenidos en cuenta para fijar la misma en la suma mencionada.

Así pues, por lo que respecta al régimen de visitas, es lo cierto que, como se recoge en la sentencia del T. Supremo de sentencia de 4 de noviembre de 2013, 'el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considere como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa...'. En este mismo sentido, citamos la sentencia del T. Supremo de 2 de diciembre de 2015, según la cual, el interés del menor 'se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'. Y continua 'hasta tal punto se contempla ese interés que la jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas que les afecten se fijen en interés de ellos, incluso con independencia de lo pedido por las partes en litigio ( STC 10 diciembre 1984 )'. En la misma línea, la STS de 14 de julio de 2015, según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'. Atendido lo anterior, la Sala comparte, en principio, el criterio de la Juzgadora de instancia en el establecimiento de un régimen de visitas reducido, de domingos alternos de 10.00 a 17.00 horas, a mantener incluso en períodos vacacionales, en atención a la escasa relación mantenida entre el padre y el menor en los meses previos a la interposición de la demanda y, después, a lo largo del procedimiento. No obstante lo cual, es lo cierto que las medidas inherentes a la sentencia de separación, nulidad o divorcio, conforme al art. 91 del CC, tienen el carácter de definitivas; y, por lo tanto, las que determinan las relaciones personales entre el progenitor y el menor, salvo en situaciones de riesgo para éste, no pueden establecer regulaciones absolutas de carácter restrictivo, frente a situaciones coyunturales como es la derivada del mero distanciamiento de un progenitor subsiguiente a la crisis matrimonial. Considerándose que, en casos como el presente, en el que en ningún momento se ha puesto de manifiesto perniciosidad de tipo alguno en el mantenimiento de la relación paterno-filial, contemplar la posibilidad de normalización de la misma, mediante la previsión de un sistema progresivo, en los tres tramos que se especificarán en la parte dispositiva de la presente resolución; si bien, condicionado a la información favorable del PEF, donde se realizarán las recogidas y entregas del menor en los dos primeros períodos.

Y, por lo que respecta a los gastos de desplazamiento, se tiene en cuenta la doctrina sentada por el T. Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2014, citada por el apelante, en la que, resolviendo recurso de casación, por interés casacional, se resuelve la cuestión, en el sentido que reproduce la oposición, basándose en los '...dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art.

92 Código Civil .2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '; siendo 'esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores'. Estableciendo, a partir de ello, que '1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Atendido lo cual, precisamos que en los dos primeros tramos previstos, hasta la normalización del régimen de visitas, como situación extraordinaria, las entregas y recogidas se han de realizar en el PEF más cercano al domicilio del menor, en DIRECCION000 ; por lo que la totalidad de los desplazamientos corresponderán al progenitor. Considerándose oportuno, en consecuencia, imponer a la progenitora la contribución dineraria al coste de los gastos de desplazamiento, con una cantidad fija que se estima ajustada en 15 euros por fin de semana de visita efectiva. Acordándose que, para el caso de normalización definitiva del régimen, conforme a lo previsto en la parte dispositiva de la presente resolución, las recogidas tendrán lugar en el domicilio de la madre y las entregas en el del padre.



SEGUNDO.- Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos, basta con atender al criterio imperativo de la protección prioritaria del interés del menor, como norma primordial en el establecimiento de las medidas que le afecten, para mantener la cuantía fijada en la sentencia de instancia. Ello, teniendo en cuenta la inactividad probatoria que ha mantenido el demandado a lo largo del procedimiento, incluso en esta segunda instancia, en la que pudo haber propuesto prueba al respecto, conforme al art. 752.3 de la LEC; sin que sea de recibo la mera contradicción sobre la percepción en la actualidad de los emolumentos tenidos en cuenta para fijar la cuantía impugnada, no sin aceptar su suficiencia para hacer frente a ella, una vez que ni se hace la menor concreción acerca de la nueva y más precaria situación a la que alude en su recurso. Y, más aún, cuando la demostrada aptitud del apelante para desempeñar un empleo remunerado, en cuantía suficiente como para prestar alimentos al hijo menor en la suma impugnada, no podría quedar desvirtuada, aún en el caso del transitorio cese en el empleo desempeñado, hasta tanto no se demostrase una justificada e involuntaria consolidación de la reducción de su capacidad de colmar las mismas expectativas mediante empleo adecuado a sus aptitudes y experiencia laboral.

Por lo que el recurso se desestima en este punto.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Samuel , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 912/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo punto referente al régimen de visitas a favor del citado apelante, con respecto a su hijo menor de edad, el cual, se desarrollará de forma progresiva en las siguientes fases: Un período de seis meses, desde la fecha de la presente sentencia, durante el que permanecerá en vigor el mismo régimen reconocido en la sentencia apelada. Con recogida y entrega en el PEF más próximo al domicilio del menor.

Un segundo período de otros seis meses, condicionado a informe favorable del PEF, consistente en sábados y domingos de fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 17.00 horas del domingo, con recogida y entrega en el PEF más próximo al domicilio del menor; incluidos los períodos vacacionales.

Durante estos dos primeros períodos, la progenitora contribuirá a la mitad de los gastos de desplazamiento del progenitor, con 15 euros por fin de semana de visita efectiva.

En caso de informe favorable del PEF, a partir de la extinción del segundo período: fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a las 17.00 horas, hasta el domingo a las 17.00 horas. Mitad de vacaciones de Navidad (dividido en dos períodos: desde el día de inicio de las vacaciones, a las 17.00 horas, y el 31 de diciembre a las 17.00 horas; y desde entonces hasta el día previo a la reanudación del curso escolar, a las 17.00 horas); mitad de las vacaciones de Semana Santa (dividido en dos períodos: desde el día de inicio de las vacaciones, a las 17.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 17.00 horas, y, desde entonces, hasta el día previo a la reanudación del curso escolar, a las 17.00 horas); un mes de estancia en las vacaciones de verano, distribuido por quincenas alternas en los meses de julio y agosto, desde las 17.00 horas del día de comienzo hasta las 17.00 horas del día de finalización de la correspondiente quincena, eligiendo el progenitor en los años pares, y la progenitora en los impares.

Todas las recogidas, a partir del tercer período, se realizarán en el domicilio del menor por el progenitor, y las entregas en el domicilio de éste por la progenitora; sin que venga obligado ninguno de ellos al pago de gasto alguno de desplazamiento del otro.

En caso de alcanzar la normalización del régimen de visitas, y a partir del tercer período se reconoce el derecho del progenitor a comunicar con su hijo dos veces en semana, entre las 18.00 y las 19.00 horas, siempre que no perturbe los hábitos y las tareas escolares del menor.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 189/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA