Sentencia CIVIL Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 60/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000060/2018
NIG: 3802342120160001988
Resolución:Sentencia 000189/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000103/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Agueda ; Abogado: Maria Adela Perez Baez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Maria Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.4
de La Laguna, en los autos núm. 217/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA Agueda , representada por la Procuradora Doña Taidia Orihuela Quintero y dirigida
por la Letrada Doña María Adela Pérez Báez, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña
Angeles García SanJuan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada Doña Miriam Campelo Gutierrez, ha

pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña Pilar
Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Pilar Olmedo López dictó sentencia el veintidós de junio de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. ª Taidia Orihuela Quintero en nombre y representación de D. ª Agueda y declaro la nulidad parcial de la estipulación recogida en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de agosto de 2005 eliminado lo referido a establecer un límite de variación de los límites de interés de suelo del 3% fijados en aquella manteniendo el resto del clausulado vigente. Como efecto de la declaración de nulidad se condena a la demanda a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde cada cobro, que se calcularán en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar el demandante en caso de que la cláusula nunca hubiera existido y a amortizar en cada préstamo la cantidad que se determine y recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización desde su constitución hasta el fin del préstamo conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euribor más 1%..

Todo ello, con expresa condena en costas.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia se alzan a parte demandada, alegando en primera lugar error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la información que se dio a los demandantes. Por tanto la Sala ha procedido a revisar nuevamente todas las actuaciones Hecho esto, se concluye que procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.



SEGUNDO.- Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

Para ello pasa a reproducirse lo declarado por esta Sala en la sentencia de 8 de mayo de 2.017 , en que se analiza un caso análogo al presente.

En la citada resolución se dice lo siguiente: 'La aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es, como señala la propia parte, cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior (suelo) fijo.

Sobre la información facilitada al usuario, se limita a reafirmar lo que ya afirmó en primera instancia, pero sin responder a los argumentos de la sentencia sobre la carga probatoria que le incumbía sobre tales extremos.

Se hace especial referencia a la Oferta Vinculante que, de acuerdo con la versión del banco, habría tenido lugar previamente a la suscripción de la escritura de préstamo. De una parte, la mera existencia de dicha oferta (obligatoria de acuerdo con la O.M.- 1994 -hasta su derogación en 2.011- para las entidades de crédito, aseguradoras y otras entidades financieras, en la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria cuando el crédito lo sea para la adquisición de una vivienda, el prestatario seas una persona física y el importe del préstamo sea igual o inferior a 150.253 euros) no supone una garantía de que el cliente haya comprendido el alcance de las condiciones que se van a establecer en el contrato, muy especialmente las consecuencias económicas que para él puedan tener en el desarrollo de la vida del préstamo. La Oferta Vinculante no es otra cosa que un documento que contiene las condiciones financieras que más tarde se firmarán el la hipoteca, teniendo declarado el Tribunal Supremo que su mera existencia no acredita que el cliente comprendiera la trascendencia de la 'clausula suelo'.

Pero es que además, en este caso concreto, no se acredita en absoluto por la entidad financiera la existencia de la repetida Oferta Vinculante, que no obra en las actuaciones.

En cuanto a la la abusividad de la cláusula suelo, es cierto que no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo), sino sobre el control de transparencia, control que predica la STS de 9 de mayo de 2.013 , en su parágrafo 197, transcrito en el recurso: primordialmente la falta de información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Es contradictorio que la constatación de que se trata de un elemento esencial del contrato sirva de base a la apelante para sostener que ello excluye la posibilidad de controlar su contenido'.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores sobre los efectos de la nulidad al no limitar la devolución de lo indebidamente cobrado a partir de la fecha de dicha sentencia, como estableció el Tribunal Supremo.

Pero ya en su sentencia de 8 de junio de 2.017 el alto Tribunal dice lo que sigue: 'Esa doctrina que fue inusualmente contestada, incluso en alguna resolución por este Tribunal, ha dejado de tener aplicación a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (motivo por el que se acordó en su día la suspensión del trámite del recurso) al ser contraria a la doctrina que al respecto venía sosteniendo dicho Tribunal, que se reitera en la misma, y de la que podemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional'.



CUARTO.- La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( arts. 398.1 º y 394.1º L.E.C .)

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 4 de La Laguna en el juicio ordinario n.º 217/16, se confirma íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas generadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.