Sentencia CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 608/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 189

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUERTO REAL

JUICIO ORDINARIO Nº 10/2018

ROLLO DE SALA Nº 608/2019

En Cádiz, a 23 de junio del 2020

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido BANCO SANTANDER S.A.,representada por la Procuradora Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Farrán Arizón.

Como parte apelada ha comparecido DON Juan,representado por el procurador Sr. Hortelano Castro y asistido por el letrado Sr. Ferrer Rossi.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 17/04/2019 en el procedimiento civil nº 10/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estimando la demanda declara la nulidad del contrato de compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español suscrito por las partes el 8/11/2008 (en realidad 8/10/2009) así como los contratos de 30/04/2012 y 28/07/2015 y condena a la restitución recíproca de las prestaciones recibidas derivadas de las obligaciones subordinadas contratadas (contrato de compra de bonos subordinados de 8/10/2009 así como contrato de canje 30/04/2012 y acuerdo de fecha 28/07/2015) con los intereses desde la nulidad del contrato, con deducción de los intereses brutos cobrados por la parte actora durante el contrato con sus correspondientes intereses, con imposición de costas a la parte demandada.

Por la parte apelante se solicita la estimación del recurso y la desestimación de la demanda por la renuncia de acciones realizada por el demandante en el acuerdo alcanzado con Banco Popular, la caducidad de la acción de nulidad por error ejercitada y el error en la determinación de los efectos de la nulidad declarada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Se alega por la parte apelante frente a las acciones ejercitadas la existencia de un pacto de renuncia y transacción por el que el demandante renunció a ejercitar las acciones que pudieran corresponderles por la contratación de los Bonos I/2009 y su posterior canje en Bonos II/2012 a cambio de una imposición a plazo fijo por importe de 37.000 euros a dos años, con un 5% de interés anual y una retribución total de 3.750 euros.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia reciente sobre la renuncia de acciones en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento.

Así, en sentencia de Pleno de 6/03/2019, señala: '1.- La renuncia de acciones contenida en la condición general cuestionada no infringe el art. 10 TRLGDCU porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios.

La renuncia al ejercicio de cualquier reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de instrumentos híbridos (como las obligaciones subordinadas) por parte de Banco Ceiss y el canje realizado posteriormente por el FROB, y no a acciones derivadas de eventos futuros.

Habida cuenta de las circunstancias concurrentes (conocimiento por los clientes de la situación de grave crisis de la entidad financiera emisora de los productos financieros, que se encontraba inmersa en un 'plan de resolución', en cuyo seno se produce el canje obligatorio de obligaciones por bonos y la posterior oferta de canje por bonos de otra entidad bancaria, con sucesivas pérdidas patrimoniales respecto de la inversión inicial), la situación de la que nacían las acciones a las que se renunciaba (acciones de anulación del contrato de adquisición de los productos financieros por vicio del consentimiento o de exigencia de responsabilidad contractual, fundamentalmente) ya se había producido y era conocida por las demandantes. Por tanto,se trataba de una renuncia a las acciones ya nacidas y que podían ser ejercitadas por las demandantes, no de una renuncia previa de derechos o acciones, que es lo que prohíbe el art. 10 TRLGDCU en el caso de consumidores.

2.- Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva.

3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, queaceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

5.- Asimismo, la contraprestaciónque resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceisse incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS' cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.

6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo'.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso de autos, consideramos que en este caso, el acuerdo de renuncia de acciones judiciales suscrito por el demandante con la entidad Banco Popular en fecha 28/07/2015 ni es contrario al art. 10 del TRLGDCyU ni puede calificarse como abusivo al no provocar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

En dicho acuerdo, el Sr. Juan y la Sra. Vanesa a cambio de la constitución de una imposición a plazo fijo en determinadas condiciones, se daban ' por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012 ' y en su consecuencia, ' [renunciaban] en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso pudieran corresponderle frente al Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012 '.

En efecto y en primer lugar, cuando en julio de 2015 se firma dicho acuerdo ya el demandante conocía la pérdida que iban a sufrir los bonos adquiridos en 2009 y canjeados en 2012 al transformarse en acciones; así se hace constar en el referido documento al decirse que el cliente conoce y acepta que la inversión realizada en los Bonos 2009 y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una pérdida; así lo reconoce también el demandante en el sentido de que en 2012 no podía recuperar los 8000 euros invertidos en los bonos porque habían perdido 4000 y en 2015 para recuperar las pérdidas le ofrecieron una compensación, un plazo fijo para recuperar 3000 y no tener pérdidas; en aquella fecha había nacido ya la posibilidad de ejercitar las acciones ahora ejercitadas de nulidad por error en la contratación del producto bancario y la resolución del contrato por incumplimiento contractual por falta de información por lo que no se incurre en la prohibición contenida en el mencionado art. 10 del TRLGDCyU que dispone 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil'.

Por otro lado, no consideramos teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes que por la entidad bancaria se haya impuesto dicho acuerdo generando un desesquilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe.

Al respecto, debemos tener en cuenta que cuando se produce el cambio de los bonos por acciones a finales de 2015, la pérdida sufrida y conocida por los clientes era importante pero no era una pérdida absoluta y total, el valor de las acciones de Banco Popular en 2015 era de 3'5 euros aproximadamente; para compensar la pérdida sufrida y garantizar unos rendimientos muy superiores a los que daba cualquier entidad bancaria en esos años, sin riesgo del capital, la entidad bancaria ofreció y el demandante aceptó la constitución de una imposición a plazo fijo con un rendimiento de 5% anual, lo que supusieron unas ganancias seguras de 3.750 euros, en dos años, con seguridad de recuperar el capital íntegro transcurrido ese tiempo.

No puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos que los Bonos 2009 y 2012 tenían un rendimiento del 7% el primer año y el euribor más el 4% en los años siguientes, lo que también le había supuesto al demandante unas ganancias de 3120 euros por una inversión de 8.000 euros.

Como sabemos, la transacción es un contrato 'por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado ' ( art. 1809 Código Civil ), de suerte que no habría tal si el demandante renunciara al ejercicio de las acciones que pudieran incumbirle sin recibir ventaja patrimonial alguna a cambio; esto no es así en el caso de autos en tanto que el demandante por medio de dicho acuerdo transaccional denominado contrato comercial obtienen como se ha expuesto una ganancia importante, hasta el punto de poder decirse que recuperan la inversión realizada en los bonos con la suma de los rendimientos de aquellos y de los intereses de la imposición a plazo fijo sin pérdida del capital, con el inconveniente de mantener el depósito durante dos años, obteniendo con ello unas ganancias muy superiores a las habituales en el mercando bancario en esos años y renunciando a cambio al ejercicio de acciones judiciales contra la entidad bancaria por la suscripción y tenencia de los bonos 2009 y 2012.

Además de lo anterior, en la fecha en la que se suscribió el acuerdo transaccional en virtud del cual se renuncia al ejercicio de acciones, julio de 2015, el valor de las acciones del banco popular era según consta en autos de 1425 euros por lo que el cliente conservaba las acciones obtenidas por el canje de los bonos y los rendimientos que las mismas dieran; lo ocurrido es que el valor de dichas acciones se diluyó en los años siguientes como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular que, como es bien conocido, provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7/junio/2017 en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 y de la Ley nacional 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y es por ello que la parte actora inicia el presente procedimiento con posterioridad, en diciembre de 2017, cuando ya las acciones de las que era titular habían perdido todo su valor pero ello es consecuencia de la decisión personal de mantener la cartera de acciones durante varios años y no obsta a la validez de la renuncia efectuada dos años y medio antes que por otro lado, cumple las exigencias que la jurisprudencia ha venido exigiendo para la validez de una renuncia de derechos, es personal, expresa, clara e inequívoca; en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 28/enero/1995 ' la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '.

A mayor abundamiento, la parte actora no ha ejercitado una acción de anulación por error o dolo del acuerdo transaccional sino de la suscripción de bonos en 2009 y 2012.

En el mismo sentido, la AP de Pontevedra de 10/05/2019, señala 'Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al acuerdo alcanzado por las partes en fecha 22 de octubre 2015, por el cual, tanto las entidades bancarias intervinientes como el actor, de forma espontánea, libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron transigir sobre las consecuencias económicas que se derivaban de la contratación de los bonos 2009 canjeados en 2012, de manera que a cambio de la perdida que el ahora demandante iba a sufrir como consecuencia de la contratación de los bonos y la renuncia a reclamar por esa perdida, el Banco aceptaba la suscripción de una imposición a plazo fijo de cinco años a remunerar con un interés muy superior al habitual. Abunda en lo anterior datos como que el Sr. Victoriano cuando suscribió el acuerdo necesariamente conocía la minusvalía económica de los Bonos, pues éste tuvo lugar transcurridos más de tres años del canje voluntario por otros de igual naturaleza, además el vencimiento de lo contratado, al que libremente decidió esperar, se llevó a cabo un mes después, de manera que al igual que decidió esperar un mes para el canje por acciones, pudo libremente no haber aceptado la imposición a plazo. En consecuencia, procede estimar la exceptio pacti, lo que conlleva la procedencia de revocar tal particular contenido en la sentencia y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de los Bonos 2009 canjeados por Bonos 2012, debiendo estar al contenido del citado acuerdo, por lo demás absolutamente silenciado en demanda, pues así se deriva del art. 1816 CC , conforme al cual la transacción tiene entre las partes efectos de cosa juzgada'.

TERCERO.-Finalmente, se ha de añadir que a la vista de la pretensión contenida en la demanda, que se declare la nulidad de la suscripción de bonos de Banco Popular 2009 y de todos los contratos vinculados con el anterior, en caso de mantenerse la estimación de la demanda como se acuerda por la sentencia de instancia se habría de declarar la nulidad no sólo de aquel contrato y del acuerdo de canje por los Bonos 2012 sino también del acuerdo transaccional de julio de 2015 al que aludimos que tiene como fundamento la pérdida que iba a experimentar la inversión en bonos por su conversión en acciones, llevándose a cabo el acuerdo en atención a las circunstancias concurrentes, dándose por resarcido los clientes con el acuerdo alcanzado de los eventuales perjuicios que pudieran sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, lo que hubiera significado dada la eficacia total de la declaración de nulidad de los referidos contratos y la obligación de restitución de las prestaciones que establece el art. 1303 del CCivil, que al tiempo que el demandante recupera la inversión realizada más sus intereses, se establece la obligación del mismo de devolver todas las cantidades percibidas como rendimientos de los bonos durante los años 2009 a 2015 (3120 euros) y también el valor de las acciones en 2015 (1425 euros), así como todos los rendimientos percibidos por la IPF constituida en 2015 (3750 euros), todo ello con la obligación de abonar intereses, lo que podría llegar a ser una cantidad igual o muy similar a la que se pretende recuperar con la anulación interesada.

Sobre esta cuestión que hubiera llevado a la estimación del tercero de los motivos del recurso de apelación, ya se ha pronunciado anteriormente esta Sección en varias resoluciones y en concreto la sentencia nº 88/2019, de fecha 23/04/2019, dictada en el Rollo de Apelación nº 463/2018, en el Fundamento de Derecho Quinto, dedicado a resolver sobre 'La inexistencia de perjuicio patrimonial por el canje de bonos en acciones del Banco Popular que luego resultaron amortizadas', se dice: 'Resta por analizar el motivo 6º, enderezado a denunciar 'la inexistencia de perjuicio en la operación relativa a las participaciones preferentes'. Convendrá entonces recordar que tras la adquisición en el año 2009 de participaciones preferentes (venta no impugnada en la causa por entender la representación letrada del actor que la acción encaminada a tal fin podía estar caducada), el día 22/marzo/2012 el Sr. Luis Miguel canjeó las citadas participaciones por 400 bonos de la emisión por el Banco Popular Español de 'BO. SUB. OB. CONV. B.POPULAR V 4-18' con un valor nominal de 40.000 euros, bonos convertibles en acciones necesariamente a la fecha de su vencimiento. Según refiere la representación letrada del Banco Popular durante la vida útil de las participaciones preferentes y de los bobos así canjeados, se atribuyeron al actor unos rendimientos de 15.260,64 euros.

Ya dijimos también que antes de llegar a su natural vencimiento en el año 2018, se produjo el canje unilateral y obligatorio para el inversor en acciones del Banco Popular el día 8/enero/2014, recibiendo el Sr. Luis Miguel 9.127 títulos, que al precio de cotización en aquella fecha (5,40 euros), se valoraban en 49.285 euros, o al menos en los 44.690 euros que cita el propio Banco Popular.

Sea como fuere es innegable que al momento de la conversión, enero de 2014, la cotización de las acciones entonces recibidas del Banco Popular provocaba que el Sr. Luis Miguel dispusiera en aquél entonces de plusvalías latentes y aparentes beneficios. No ya, que también, porque el precio de las acciones recibidas en aquél momento era mayor que su inversión inicial (siempre mayor de 40.000 euros), sino porque los rendimientos obtenidos durante cinco años eran de aproximadamente de un 38,15% (o de un 7,63% anual). Ocurre sin embargo que el aparente beneficio obtenido a aquellas alturas, en buena parte se diluyó en los años siguientes como consecuencia de la crisis que atravesó el Banco Popular que, como es bien conocido, provocó la amortización de sus acciones, según se acordó por la Junta Única de Resolución el día 7/junio/2017 en aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 y de la Ley nacional 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La consecuencia de todo ello fue que tres años y medio después del canje de bonos por acciones, el valor de éstas pasó de ser superior a 40.000 euros a no tener valor de cotización alguno al haber sido amortizadas. Tal es el período que media entre enero de 2014 y junio de 2017, de manera que al interponerse la oportunista demanda el día 13/julio/2017, ciertamente el valor de la inversión era igual a cero. También lo era sin embargo que el Sr. Luis Miguel había mantenido tales acciones en su cartera durante los mencionados tres años y medio y que ahora pretendía obtener la reparación patrimonial de un perjuicio que en buena parte a él y solo a él le era imputable, pues la decisión de mantenerse en la inversión, luego de producirse el canje, era ajena al Banco Popular y a las irregularidades habidas en el proceso de contratación de las participaciones preferentes o de su canje por bonos convertibles en acciones.

El problema estriba en determinar el modo en que tales circunstancias influyen en la determinación de las consecuencias de la ineficacia que antes hemos tenido como cierta. No parece que las reglas contenidas en el art. 1303 del Código Civil sean suficientes como para valorarlas, sin que, por otra parte, podamos huir del tenor de los preceptos que determinan cuáles sean las consecuencias de la ineficacia de los contratos.

La decisión más adecuada pasa por adaptar a cada caso en concreto las reglas y principios contenidos en el art. 1303 y siguientes del Código Civil. Y es que la regla contenida en tal precepto solo debe ser generalizada en cuanto sea posible ya que en algunos supuestos la jurisprudencia opta por otras soluciones como la mera restitución proporcional de las respectivas prestaciones, frente a la restitución total y retroactiva que en principio reclama la literalidad del precepto. Así sucede en la sentencia del Tribunal Supremo de 1/abril/2018: ' los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda'.

De esta manera, y por la vía que habilitan los criterios hermenéuticos del art. 3 del Código Civil, las reglas generales que disciplinan las consecuencias de la nulidad contractual (es decir: a) la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca; b) la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 del Código Civil se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero); c) la restitución es recíproca; y d) las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente), ceden ante la constatable imposibilidad de restitución de los títulos por parte del solicitante de la nulidad, entrando entonces en juego las reglas establecidas en el art. 1307 del Código, como es de ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5/abril/2018: ' el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones'.

Situados en el ámbito del procedimiento que nos ocupa, la aplicación estricta del art. 1303 debería llevar a que el actor pudiera exigir la devolución del capital invertido, a cambio debe restituir los títulos (es decir, las acciones derivadas del canje obligatorio), que, como ya se ha dicho es la decisión adoptada en autos. Lo que es claro es que, ya al tiempo de interponerse la demanda, era imposible la devolución de las acciones del Banco Popular. Nótese que en el supuesto litigioso, el Fallo no es que no recoja la imposibilidad de restituir las acciones, es que sigue manteniendo que el Sr. Luis Miguel deberá devolver unos fenecidos bonos que fueron canjeados años antes de presentarse la demanda y de dictarse la sentencia.

La realidad de las cosas, es decir, la adecuada calificación del supuesto de hecho, es incompatible por tanto que las reglas jurídicas que se pretenden aplicar. Una de las alternativas puede ser acudir al art. 1314 ('También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'), si se llegara a considerar que la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del inversor que conservar su titularidad, de suerte que solo decide reclamar artificiosa e interesadamente la nulidad del contrato inicial cuando los títulos pierden su valor. Pero no resulta fácil atribuir aquella negligencia al inversor sin más, sin prueba adicional, por el mero mantenimiento de la inversión en uno de los Bancos que constituían el eje del sistema financiero nacional y que no mucho antes de su crisis había completado con éxito una importante ampliación de capital con la aquiescencia de los mercados y de las autoridades de vigilancia e intervención.

Más conveniente puede ser la aplicación analógica del art. 1307 ('Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'), entendiendo que la obligación que pesaba sobre el actor era la devolución de los bonos devino imposible por su canje en acciones, que es situación equiparable a la pérdida de la cosa, de manera que el valor de devolución a computar es el coincidente con el valor de los bonos al momento de su pérdida que, como se ha dicho, no implicaba para el inversor perjuicio patrimonial alguno.

Como bien explica la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 21/noviembre/2018, ' la interpretación del artículo 1303 CC y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En este caso, el momento en el que los demandantes salen de su error, cuando reciben las acciones, no existían pérdidas que se producen posteriormente. La pérdida definitiva del valor de las acciones viene motivada por la decisión de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. En definitiva, parece claro que la restitución de prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que el inversor puede reclamar y en todo caso las pérdidas deberán estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria de conservar las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial, cuando no se trata de un producto de inversión complejo. Ciertamente los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ), y no puede atribuirse la pérdida al incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria en la colocación de un producto de inversión complejo sino a la decisión del propio inversor una vez que fue consciente de su error inicial, cuando ya era titular de unos títulos con los que podía negociar en el mercado de valores'.

En el mismo sentido, la SAP de Burgos de 23/05/2019 señala 'La cuestión planteada ya ha sido abordada por este Tribunal en otras resoluciones sobre casos similares, y en concreto en la Sentencia 86/2019, de 1 de marzo (rollo 329/18 ), señalábamos que 'si consideramos la aplicación del art. 1.303 del CC se puede señalar que el contratante que alega sufrir el error está obligado a restituir las prestaciones percibidas por razón del contrato, es decir no sólo la remuneración percibida en concepto de intereses sino las acciones por las cuales se canjearon las obligaciones subordinadas, y cabe entender que tal restitución debe efectuarse conforme al valor o cotización que tales acciones tienen el momento del canje que es el de la consumación o vencimiento del producto ' y que ' incluso si no aceptamos la anterior conclusión cabe decir que ejercitar una acción de anulación por error de un contrato financiero para obtener el resarcimiento de un perjuicio no originado por el propio contrato sino por causa independiente al mismo, supone el ejercicio de la misma con un fin espurio, lo cual supone el ejercicio del derecho es decir de la acción de forma contraria a las exigencias de la buena fe con la que deben ejercitarse todos los derechos y acciones, y es un claro supuesto de ejercicio antisocial del derecho proscrito por el art. 7-2 del CC , pues sobrepasa manifiestamente sus límites'; y en apoyo de tal tesis citábamos la Sentencia del Tribunal Supremo n º 411/2016, de 17 de junio ,que en su fundamento séptimo aportado 2º señala que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que' el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja' y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que,a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', y que desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'.

CUARTO.-Conforme a lo expuesto, dada la validez del acuerdo transaccional suscrito por el demandante con la entidad bancaria y la renuncia al ejercicio de acciones firmada por aquel, se ha de concluir que carece de legitimación para el ejercicio de las acciones entabladas lo que debe llevar consigo que se revoque la sentencia de instancia, no obstante lo cual consideramos que no debe hacerse imposición alguna de las costas causadas en primera instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 394 de la LECivil dadas las dudas jurídicas que plantea la cuestión concreta resuelta en este pleito que ha sido objeto de sentencias en las Audiencias Provinciales con contenido contradictorio; así la AP de Madrid en sentencias de 19/12/2019 de la Sección 13ª y de 26/09/2019 de la Sección 9ª, anulan el acuerdo transaccional y la renuncia a las acciones y también la SAP de Asturias de 13/02/2020 mientras que las Secciones 14 y 18 de Madrid, en sentencias de 21/03/2019 y 9/10/2019, respectivamente, mantienen su validez y también lo hacen además de esta Sección y la AP de Pontevedra en la sentencia citada, las AP de Álava, sentencia 4/03/2019, y Salamanca, en sentencia de 21/03/2019, entre otras.

QUINTO.-Dado que el Recurso de apelación ha sido estimado al amparo del art. 398 de la LECivil, no procede hacer imposición alguna de las costas causadas en la segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO SANTANDER S.A.,contra la sentencia de fecha 17/04/2019 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar DESESTIMAMOS la demanda formulada por DON Juan, contra BANCO SANTANDER S.A.,absolviendo a dicha entidad de las pretensiones deducidas en la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.