Sentencia CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 195/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 195/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 192/2019

Parte recurrente/Solicitante: INSTAL.LACIONS CELRA S.L.

Procurador/a: Lluis Vergara Colomer

Abogado/a: Francisco Carlos Tortolero Anisa

Parte recurrida: SIMETRIC S.L.

Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera

Abogado/a: MIRIAM GARCIA GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 189/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 17 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 192/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de INSTAL.LACIONS CELRA S.L. contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de SIMETRIC S.L.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Se acuerda DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por INSTAL·LACIONS CELRÁ, S.L., representada por el procurador de los tribunales D. Lluís Vergara Colomer y asistida por el letrado D. Francisco Tortolero Anisa, frente a SIMETRIC GIRONA, S.L., representada por la procuradora de los tribunales D.ª María de la Fe Alberdi Vera y asistida por la letrada Dª Miriam García Gutiérrez, y absolver a la demandada de las pretensiones dirigida contra ella, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada en la demanda la acción de reclamación del precio del resto de las obras ejecutadas por la actora INSTAL.LACIONS CELRÀ S.L. para la demandada SIMETRIC GIRONA S.L., se niega por esta que deba cantidad alguna a la actora, pues admitiendo la existencia de relaciones comerciales con la actora, alega como motivos de oposición la excepción de pago parcial de las facturas cuyo importe se reclama y el cumplimiento defectuoso o inadecuado de las obras, lo cual le comportó unos gastos por intervenciones reparadoras de terceros y actuaciones propias, que al superar el importe de la cantidad reclamada hacen que no deba cantidad alguna a la actora. Fijándose en definitiva los hechos controvertidos, en el acto de la audiencia previa, en si existió o no un cumplimiento inadecuado o defectuoso de las obligaciones de la entidad actora y si debe procederse o no, al pago de las cantidades reclamadas en la demanda.

El órgano 'a quo', tras destacar que nos encontramos ante un contrato de los denominados bilaterales o sinalagmáticos, caracterizados por el hecho de que de los mismos nacen prestaciones a cargo de ambos contratantes, prestaciones que además son queridas, cada una, como equivalente de la otra y aparecen, por tanto, entrecruzadas, entra en el análisis de los hechos y valoración de la prueba obrante en autos y la practicada en el acto de la vista, llegando a la conclusión de que no ha quedado demostrado el pago parcial de 5.000 € alegado por la demandada.

Pero sí considera acreditado el cumplimiento defectuoso o inadecuado por parte de la entidad actora, de las obras contratadas con la comitente demandada, y por ello, en aplicación de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil, y de la jurisprudencia que los interpreta, desestima la demanda al afirmar que el perjuicio económico irrogado a la demandada, como consecuencia del deficiente cumplimiento de la empresa actora en la ejecución de la obra, asciende a una cuantía superior a la peticionada en la demanda, en base a las facturas presentadas y a la ratificación de las mismas por sus emisores, así como a la declaración de los testigos que depusieron en el acto de la vista corroborando la versión de la demandada, por lo que decide su desestimación.

SEGUNDO.- Discrepa INSTAL.LACCIONS CELRÀ,S.L. con el contenido de la sentencia de primera instancia, e interpone recurso de apelación alegando como primer motivo de la misma que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución Española y el art. 408 de la LEC por cuando se ha visto privada de la tutela judicial efectiva al no haber podido defenderse frente a la compensación apreciada, que no fue admitida por la juzgadora 'a quo' como hecho controvertido en la audiencia previa, pero sí ha sido aplicada en la sentencia recurrida.

La sentencia de primera instancia ya analiza la situación que se produce en los supuestos en que es alegado el cumplimiento defectuoso del contrato de obra, con cita de jurisprudencia que contempla las diversas soluciones que se han dado frente a la reclamación por el constructor del pago de lo ejecutado.

Y dice, recogiendo el criterio de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, reflejado en sentencia de 27/12/2018:

'Así, el dueño de la obra puede oponer el

cumplimiento defectuoso y solicitar la desestimación de la demanda mientras no cumpla correctamente con lo estipulado en el contrato, siendo necesario que se trate de un incumplimiento de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago. Puede oponer que la ejecución ha sido defectuosa y que le ha obligado a realizar reparaciones cuyo importe solicita que sea compensado con el precio que se reclama. Puede formular reconvención exigiendo el cumplimiento

completo y correcto de la obra, oponiéndose al pago del precio que se le reclama hasta que la obra no esté debida y correctamente acabada. O puede formular reconvención exigiendo el pago del coste de la obra que falta por

acabar o de las reparaciones que sean necesarias para tener por acabada la obra, compensándose las cantidades que reclaman ambas partes en la cantidad concurrente, existiendo una condena parcial de la demanda o de la reconvención en atención a la diferencia por dicha compensación.

Si se estima la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, se ejercite, bien como oposición de la reclamación, bien como reconvención, es claro que la demanda no puede considerarse estimada íntegramente, aunque se condene al

pago del precio de la obra no discutido, pues, en definitiva, se declara que la obra no ha sido ejecutada correctamente y que el precio que se tiene derecho a cobrar no procede. Por ello tiene razón la parte recurrente que aunque no se discutió el precio pactado, ello no supone aceptación de la deuda reclamada,

pues solicita su rebaja, vía compensación, por los defectos existentes en la obra.

Y si esta excepción es estimada, aunque sea parcialmente, automáticamente, no puede considerarse como estimada íntegramente la demanda.'

Por ello, tratándose el contrato de obra de una relación bilateral, en la que rige el principio de cumplimiento recíproco que indican los arts 1100 y 1124 del CC, las obligaciones de cada parte son causa de las recíprocas de la contraria.

Y es que, como se expone en el escrito de oposición al recurso de apelación, si la causa es un elemento esencial de las obligaciones ( art. 1261.3 CC) y si en los contratos onerosos, como es el arrendamiento de obra, la prestación del contratista es la causa de la obligación de pago del comitente, mal podría ejercerse el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE si la parte demandada no pudiera oponer, más que por vía reconvencional, la inexistencia de dicha causa, bien por incumplimiento total del contrato, por el retraso en su ejecución o por la alegación de ejecución deficiente de determinados aspectos del mismo.

Cuando lo que se alega es la existencia de deficiencias en la ejecución que obligaron a reparaciones por terceros y por la constructora contratante, por un importe superior a la suma reclamada en la demanda, la pretensión de reducción del precio para que sea deducido del que se solicita, sin reclamar la eventual diferencia a favor del comitente, y por tanto sin propugnar su condena, no era preciso hacerlo por vía de reconvención, pues lo que se alega es un incumplimiento de los términos del contrato, que no requiere reconvención ni de ser controvertido en la forma prevista para la contestación a la reconvención.

De hecho, en la audiencia previa la parte demandada argumentó que '...a lo mejor deberíamos añadir la compensación de créditos que nosotros alegamos', a lo cual se opuso la parte actora porque el contenido de la demanda se circunscribe a si se debe o no la cantidad reclamada, ciñéndose en consecuencia los hechos controvertidos, de conformidad con las partes, a si existió incumplimiento defectuoso y a la procedencia o no de la cantidad reclamada.

Y eso es lo que resuelve la sentencia apelada, razonando la existencia de cumplimiento deficiente en la ejecución de la obra y que al ser superior el valor de las intervenciones de subsanación y reparación, no se debe la cantidad reclamada.

Por lo tanto, la parte actora que conocía el contenido de la contestación a la demanda y los argumentos de oposición, pudo haber solicitado la contradicción de dichas alegaciones en la forma prevenida para la contestación a la demanda, art 408.1 LEC, caso se entender que ello era lo procedente.

Sin embargo se opuso a ello porque el contenido de la demanda era si se debía o no la cantidad reclamada; y no puede alegar ahora infracción del art 408 de la LEC, por el hecho de que la sentencia aprecie un cumplimiento defectuoso de la ejecución, de modo que, al generar su subsanación una carga económica en el comitente superior al importe de la obra pendiente de pago que se reclama, se desestima la demanda por la existencia de defectos y porque en su consecuencia no se adeuda la cantidad reclamada.

Por lo tanto, no ha existido indefensión alguna para la parte ahora apelante, que conocía perfectamente la contestación a la demanda, los motivos de oposición, tanto de pago parcial, como de cumplimiento deficiente de la instaladora demandante, generador de gastos compensables o deducibles, que se alegaban como hechos impeditivos y enervatorios de la eficacia de los hechos de la demanda.

Y teniendo ocasión en la audiencia previa, de peticionar la facultad que contempla el art 408. 1 de la LEC, para el caso de alegación de crédito compensable, no solo no lo hizo, sino que expresó su oposición a la compensación.

Y disponiendo de la posibilidad, de acuerdo con el art 426 de la LEC, de hacer alegaciones complementarias respecto a lo expuesto de contrario en la contestación a la demanda, añadir alguna adición aclaratoria, proponer y aportar prueba de su interés, en función de las alegaciones de la contestación, no puede sostener ahora que no ha tenido una defensa efectiva frente a la alegación de compensación o deducción en los términos que se produjo y en el ámbito de la oposición a una reclamación de parte del precio de ejecución de una obra, en el que se alegaron defectos constructivos como óbice a los pedimentos de la demanda, sobre los que ha versado la extensa prueba propuesta y desarrollada en el acto de la vista, con intervención de la parte actora, y en la documental aportada.

Consecuentemente, debe ser desestimado este motivo del recurso, al no apreciarse defecto procesal, art 408 LEC, que implique ausencia de los requisitos indispensables para para alcanzar su fin o determine efectiva indefensión, comportando la vulneración del derecho a la tutela judicial, art 24 CE, de la parte demandante; lo cual por otra parte, de ser cierto, daría lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento anterior a la producción del supuesto error procesal, para que fuera subsanado, arts 238.3º LOPJ y 225.3º LEC, que sería el efecto jurídico derivado de la infracción que se denuncia y que no es peticionada en el recurso, cuando este tribunal no puede decretarla de oficio, conforme al art 240.2 LOPJ y 227.2 de la LEC.

Lo que no puede ser acogido es la revocación de la sentencia y estimación de la demanda, por un supuesto defecto procesal, que no ha generado indefensión alguna ni provocado la ineficacia de la oposición y de la prueba aportada por esta en contradicción con los hechos de la demanda.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación denuncia error en la valoración de la prueba al acogerse el cumplimiento defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) respecto de las partidas correspondientes a la obra referenciada con el nombre de CADWELL, en virtud de las cuales se reclama la cantidad de 11.162,97 €, (documentos nº 1 a 6 de la demanda).

Para situar los hechos objeto de enjuiciamiento, conviene indicar que por la parte actora 'INSTAL.LACCIONS CELRÀ, S.L.' se reclama el pago del importe de una serie de trabajos por ella realizados en dos obras, referenciadas bajo la denominación de FOULT y CADWELL, respectivamente y efectuados por cuenta de la demandada 'SIMETRICS GIRONA S.L.'.

Respecto a la primera obra, se presentan dos facturas, documentos 7 y 8 de la demanda, por importe de 6.236,35 €. Y respecto a la segunda las facturas aportadas bajo los números de documento 1 a 6 de la misma demanda, por un global de 11.317,7 €, reclamándose en su conjunto los 17.395,32 €, que constituyen el objeto de la demanda.

Frente a los hechos y argumentos de la demanda, la demandada alegó pago parcial de las facturas correspondientes a la obra FOULT y cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la instaladora demandante, respecto a la obra CADWELL, que habría comportado un perjuicio económico para la empresa contratista, superior a la cantidad pendiente de pago que se le reclama en la demanda.

La sentencia apelada aprecia cumplimiento defectuoso y al superar el valor de reparación o subsanación de los defectos la cantidad reclamada por obras pendientes de pago, desestima la demanda.

Discrepa la parte demandante de lo resuelto en primera instancia y viene a cuestionar el valor aplicado a las reparaciones efectuadas por la parte demandada, porque se incluye en las mismas una cantidad de 5.000 € como penalización por retraso en la entrega de la obra, que figura en la certificación aportada como documento nº 9 de la contestación a la demanda, lo cual exigiría su reclamación por vía de reconvención y no como incardinado en la excepción opuesta, ya que la certeza del retraso y la determinación del concreto monto derivado del mismo, requiere de la previa declaración judicial de su existencia, ejercitada por vía de acción, en consonancia con los argumentos de la primera causa del recurso de apelación, de infracción del art 408 de la LEC.

CUARTO.- Nuevamente ha de incidirse aquí en los argumentos desarrollados en el primero de los motivos de apelación, añadiendo que en caso de incumplimiento defectuoso del contrato, no es necesaria reconvención pues las deficiencias o anomalías denunciadas en la contestación a la demanda, se pueden calificar como un cumplimiento defectuoso del contrato que supone un incumplimiento del mismo y por ello puede apreciarse la 'exceptio non rite adimpleti contractus',que simplemente basta con alegarla como excepción, no siendo necesaria reconvención; criterio que mantiene la AP de Tarragona en Sentencia de 19/01/2005 .

Y es que en contra de lo que se esgrime en el recurso, incluso de admitirse la alegación de compensación judicial, en esta no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

Así lo entiende el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25/02/2015, rec. 859/2013 , donde admite la posibilidad de que la compensación pudiera ser contravenida por el cauce previsto en el artículo 408, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, mediante la alegación en el escrito de contestación del crédito compensable, pues cabía plantear la compensación por vía de contestación, sin necesidad de formular reconvención.

Del mismo modo la Sentencia de la AP de Vizcaya, Sección 5ª, de 19/06/ 2017, sostiene recogiendo doctrina de nuestros tribunales: ' Efectivamente, la doctrina de nuestros Tribunales al remitir la oposición de dicha excepción al juego procesal reconvencional, lo hace siguiendo el principio de la conservación del contrato y para evitar actos contrarios a la buena fe. No obstante y cuando se produce una situación en la que se encuentran parejas cantidad pendiente y obras de subsanación, es claro que no se produce contravención a este principio de conservación del contrato y de la buena fe y por tanto la cláusula es de aplicación sin necesidad de reconvención.'

La Sentencia de la AP de Madrid, Sección 20, de 28/10/2011, cuando dice: 'La Juzgadora 'a quo' valora erróneamente las excepciones planteadas a la reclamación formulada de contrario dado que, en realidad, le está oponiendo la exceptio non rite adimpleti contractus, así como la compensación de créditos por vía judicial, lo que está reiteradamente admitido por la jurisprudencia, sin que exista necesidad de reconvención, pudiendo haber hecho la parte actora uso de la facultad conferida en el artículo 408 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin que lo llevara a cabo.'

O la Sentencia de la AP de Avila, Sección 1, de 08/04/2011, donde dice '...como ya tuvimos ocasión de explicar en nuestra sentencia de fecha 11 de enero de 2011, dictada en el rollo Nº 354/2010 , relativa a cuestión litigiosa semejante a la actual, entiende la Sala que la parte recurrente pudo plantear la defensa de sus intereses como tuviera a bien, reconviniendo, alegando compensación sin reconvenir y con los efectos previstos en el artículo 408 de la LEC , o simplemente oponiéndose a las pretensiones de adverso mediante excepciones, que es lo hecho...'

O la Sentencia de la AP de Alava, Sección 1ª, de 13/04/2010, donde se dice: 'Entendida rectamente la doctrina del Tribunal Supremo permite al demandado oponer excepción de contrato no cumplido o no cumplido debidamente frente a la reclamación, sin necesidad de reconvención, plantear reconvención por el coste de los defectos, o abonar el precio y luego reclamar por las deficiencias en otro procedimiento diferente.'

QUINTO.- En definitiva, la postura del recurso al respecto, no es digna de acogimiento, porque la alegación del inadecuado cumplimiento contractual por la existencia de defectos o deficiencias en las instalaciones de las obras contratadas con la demandante, excepción de contrato no cumplido adecuadamente, no exigía la reconvención. Y alegado y apreciado en la sentencia un incumplimiento parcial del contrato de ejecución de las instalaciones de las obras,(agua, luz, seguridad, domótica, aluminio, calefacción radiante, persianas eléctricas... etc), por ejecución deficiente de las mismas, que no obstante fueron entregadas en su momento por la actora y no alcanzan la virtualidad suficiente para motivar la resolución del contrato, ello no es óbice para que con apoyo en el mandato de los arts 1553 Y 1101 del Código Civil, e incluso en el art 1124 del mismo Código, se pueda oponer a la contratista el valor o importe de los defectos como consecuencia de su deficiente ejecución, que hubo de satisfacer o asumir la propia comitente, toda vez que, cuando la instaladora actora entendió que la obra estaba concluida, se marcharon los operarios y quedaron pendientes diversos temas e instalaciones que no funcionaban como debían, haciéndose una lista por parte de la dirección de la ejecución material de la obra, (documentos nº 13 y siguientes de la contestación a la demanda), que no fue atendida por la instaladora actora, la cual dijo que no hacían más y obligó a la comitente a contratar a terceros para subsanar esas deficiencias, que en otra parte, supuestamente, también habrían sido reparadas por los operarios de la propia comitente.

De ahí que no pueda sostenerse, como hace el recurso, que debió de solicitarse la reparación 'in natura', cuando la obligada dejó la obra y se negó a intervenir más en la misma, pese a las deficiencias que se le comunicaron.

Siendo sin embargo factible la oposición del precio de los defectos que hubo de asumir la comitente frente a la reclamación del resto del precio de las obras, lo cual comporta una reducción del mismo, acorde con el principio de conservación del contrato y las exigencias de la buena fe, que la parte apelante parece ignorar, al pretender la obligación de pago de la comitente, quedando eximido por su parte de la obligación de subsanación de los defectos derivados de su deficiente intervención, que no quiso reparar y que justifican una disminución del precio, que caso de ser superior al de la obra pendiente de pago que se reclama, avalaría la desestimación de la demanda sin más, ya que no se ha reconvenido la condena al pago de la diferencia.

Las declaraciones de los testigos Dn Marco Antonio, arquitecto director de las obras y del arquitecto técnico Dn Alejandro, director de la ejecución material, resultaron meridianas al respecto; siendo más vehemente la declaración del 'cap de obra' de 'SIMETRIC GIRONA', que llegó a calificar la intervención de 'INSTAL.LACIONS CELRÀ' de nefasta, y reiterando la existencia de la deficiencias y la negativa de la actora a efectuar las reparaciones una vez dio por concluida la obra.

Estas declaraciones fueron básicamente coincidentes con las del Sr. Epifanio, legal representante de la demandada y vienen corroboradas por las documentales acompañadas con la contestación a la demanda, facturas de los diferentes operarios que hubieron de proceder a la reparación de los defectos, ratificadas en el acto de la vista, y por la documentación elaborada por el director de la ejecución material de la obra, Sr. Alejandro, donde ser hacen constar una serie de deficiencias a subsanar por los diferentes partícipes, de las cuales varias correspondían a INSTAL.LACCIONS CELRÀ, habiéndose negado ésta a efectuarlas.

Frente a estas declaraciones de facultativos de la obra, - corroboradas por las documentales (facturas y relación de defectos), ratificadas por sus autores -, las declaraciones de Dª Sara, secretaria de INSTAL.LACIONS CELRÀ, que se ocupa básicamente de la contabilidad, pero sin intervención alguna en gestión de obra; y de Dn Héctor operario de la instaladora actora, el cual manifestó que realizaron todos los repasos, sin apoyo documental que las refuerce, quedan desvirtuadas por las pruebas de la adversa, que avaladas por las poderosas razones de conocimiento de los testimonios y por la documental obrante, de forma que no ha incurrido en error el órgano 'a quo', al valorar el conjunto del acervo probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, para dar por demostrada la existencia de los defectos y el valor de los mismos en función de las facturas presentadas, de las declaraciones de sus autores y de los facultativos encarados de la dirección de las obras, sin que sea necesaria la valoración de los defectos por nadie más ni se haya producido por ello un enriquecimiento injusto, si los defectos existían, no los subsanó la demandante y hubo de hacerlo la demandada con la correspondiente carga económica y personal.

SEXTO.- En cuanto al valor probatorio del documento nº 9 de la contestación a la demanda, que la sentencia dota de plena eficacia, ha de significarse, tal y como hace el recurso, que no se trata de una Certificación con identificación y firma del emisor, como es calificada en la sentencia, sino que se presenta como un simple albarán de fecha posterior al Certificado de 'Final de Obra', que carece de firma, y en el cual se incorporan una serie de conceptos y partidas que no se justifican por la subsanación de las deficiencias de las obras encargadas a la actora, cuando para la reparación de las mismas se contrataron diversas empresas y operarios, dando lugar a las facturas acompañadas con la contestación a la demanda.

De hecho, en el citado albarán se incluyen una serie de partidas por reparaciones de averías de electricidad y agua, con reparación de paredes, pavimento y limpieza de toda la casa, que al no quedar claramente identificadas, han de relacionarse con la inundación sufrida en la habitación suite por una fuga de agua debida a la deficiente instalación ejecutada por la actora, para cuya reparación ya fueron contratadas dos empresas de yeso- paletería y pintura, que facturaron por su intervención reparadora 2.180 y 2.880 € respectivamente e incluían la reparación y sustitución de paredes y falsos techos deteriorados por la inundación y pintar el techo de la habitación y repasar paredes y techos de toda la casa, afectados para localizar la avería del escape de agua.

Estas intervenciones convierten las partidas del albarán en encubiertas duplicidades destinadas a incrementar artificiosamente el alcance y valor de los perjuicios, que no pueden ser aceptados por la Sala en contra del criterio del órgano 'a quo', pues independientemente de que la parte demandante no impugnara expresamente la autenticidad de dicho documento, como procedente de la propia demandada, art 326 LEC, ello no le dota de plena eficacia para probar lo que en él se consigna, ya que al tratarse de un documento privado elaborado unilateralmente, sin intervención de la parte a la que eventualmente podría perjudicar, no presenta eficacia frente a esta que no lo ha suscrito, y habrá de ser sometido a la libre valoración conjunta de la prueba, sin que tenga ninguna preferencia sobre los demás medios de prueba, pues como albarán no firmado, documento unilateral elaborado por la demandada, no hace prueba plena de los hechos a los que se refiere ni de los precios que en ellos se aplica.

Y los demás medios de prueba demuestran que las deficiencias que la instaladora demandante dejó pendientes, negándose a su reparación, fueron subsanadas mediante la contratación de terceros a los que se corresponden las facturas aportadas con la contestación de la demanda y no por la intervención directa de la contratista demandada, como se pretende aparentar con el albarán aportado.

Por si fuera poco, la inclusión de una cuantía de 5.000 € supuestamente abonados a la propietaria de la vivienda en concepto de penalización por retraso en la entrega de la obra, que también se incorpora al albarán, tampoco queda demostrada, pues independientemente de que el director de la obra declarase en la vista que se habló de una indemnización por retraso, no se acredita dicho pago, no se demuestra la previsión contractual de indemnización por retraso, no se evidencia el concreto retraso producido y la proporción de la supuesta indemnización con el periodo de demora, no se constata la exclusiva responsabilidad de la instaladora demandante en la demora, pues había pendientes otras partidas correspondientes a operarios de otro sector en la relación de aspectos pendientes, elaborada por el director de la ejecución de la obra...

En definitiva, que no ha quedado convenientemente justificada la penalización por retraso y el efectivo pago de la misma, por lo que ha de rechazarse el perjuicio económico solicitado en base al albarán aportado como documento nº 9 de la contestación a la demanda, estimándose el recurso de apelación en este concreto extremo.

La consecuencia de lo expuesto es que, reclamada en la demanda la cantidad de 17.395 € en concepto de resto de obra ejecutada y pendiente de ser satisfecha, la oposición de la parte demandada a tal petición ha de ser acogida solo en parte, pues el pago de los 5.000 € que imputaba a la obra FOULT, no ha quedado acreditado, como mantiene la sentencia de primera instancia sin que este extremo haya sido objeto de apelación.

Y el valor de los defectos de la obra efectivamente satisfechos y asumidos por la contratista demandada era el que acreditan los documentos nº 2 a 8 de la contestación a la demanda (facturas aportadas), por importe de 10.885,63 €, no así el albarán acompañado carente de credibilidad por las razones expuestas, a través del cual se pretende incrementar artificiosamente el perjuicio económico sufrido por la comitente demandada.

De ello se desprende que la cantidad pendiente de pago será la diferencia entre ambas cantidades, de 6.509,37 €, que será la cifra a satisfacer por la parte demandada, lo cual supone la estimación parcial del recurso, la revocación en parte de la sentencia apelada y estimación parcial de los pedimentos de la demanda en los términos indicados.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso con revocación parcial de la sentencia y acogimiento en parte de los pedimentos de la demanda, conlleva la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D LLUIS VERGARA COLOMER en nombre y representación de INSTAL.LACIONS CELRÀ S.L., contra la sentencia de 23 de diciembre de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 192/2019, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmentedicha resolución.

Y estimando en parte la demanda formulada por la representación de INSTAL.LACIONS CELRÀ S.L. contra SIMETRIC GIRONA S.L. condenamos a esta a pagar a la demandante la cantidad de 6.509,37 € que le adeuda, con los intereses legales reclamados, desde la fecha de la interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

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