Sentencia CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 43/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000189/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a uno de julio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 43/2020,
derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 135/2018 - 00 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE
LA MUJER Nº 1 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D. Juan Alberto , representado por el Procurador D.
ANTONIO QUINTILLA LAZARO y asistido por la Letrada Dª ESMERALDA PASTOR ESTRADA; parte apelada ,
Dª Josefa , representada por la Procuradora Dª VERONICA SANZ OÑA y asistida por la Letrada Dª MARÍA
ÁNGELES TIRADO ANGLÉS, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 8-11-2019 recayó
Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Josefa contra Juan Alberto y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes en fecha 17 de enero de 2003, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, fijando las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: I.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal. II.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y disuelto el régimen económico matrimonial. III.- Guarda y custodia: Se atribuye a la Sra. Josefa , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la autoridad familiar.

IV.- Uso del domicilio familiar: Se atribuye a los hijos menores y consecuentemente a la Sra. Josefa , el uso del domicilio familiar con el ajuar existente en el mismo, siendo de su cargo, los gastos derivados del uso del inmueble, tales como luz, agua, comunidad de propietarios, etc . . . V.- Régimen de visitas a favor del padre: En relación a su hijo Benigno , se relacionará con el padre en la forma y tiempo que ambos acuerden. En relación a los hijos Purificacion y Candido , se establece régimen de visitas progresivo, en la forma siguiente: 1ª ETAPA: SEIS MESES DE DURACIÓN: El Sr. Juan Alberto disfrutará de la compañía de sus hijos, los viernes alternos, en horario de 17:30 a 19:30 horas, siendo las visitas tuteladas por el Punto de Encuentro Familiar que corresponda por domicilio de los menores. 2ª ETAPA: Cumplido el plazo anterior y con informe favorable del Punto de Encuentro Familiar, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos, los viernes alternos, desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas. La entrega y recogida se realizará a través de tercera persona y en defecto, a través del Punto de Encuentro Familiar. IV.- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: Dado que se establece régimen de visitas sin pernocta, no se reconocen vacaciones escolares a favor del padre, sin perjuicio de que el mismo las pueda solicitar en un futuro, si así lo estima oportuno. VII.- En cuanto a los gastos de asistencia de los hijos, el Sr. Juan Alberto abonará por tal concepto, la cantidad mensual total de 660 euros. Abonará dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la interesada y que se actualizará anualmente, el 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo o aquel que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1-01-2021. Para el caso de que Candido pierda la prestación que tiene reconocida, la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Juan Alberto , será de 800 euros, si mantiene los ingresos mensuales actuales. VIII.- Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, incluidos los gastos sanitarios y de farmacia, no cubiertos por el Sistema de Salud de la Seguridad Social se abonarán por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán por mitad entre ambos cónyuges, cuando se haya decidido su realización de común acuerdo. En defecto de acuerdo se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización. IX.- Pensión compensatoria El Sr.

Juan Alberto abonará por tal concepto la cantidad mensual de 100 euros, durante el plazo de un año. Abonará dicha cantidad en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la interesada y que se actualizará anualmente, el 1 de enero de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo o aquel que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1-01-2021.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 4-02-2020 cuyo resultado obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Juan Alberto , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Art. 770 LEC).

En su apelación el recurrente considera: que no procede fijar pensión compensatoria a favor de la demandante, reduciéndose la pensión por alimentos de los hijos a 500 €/mes.



SEGUNDO.- Sobre la pensión por alimentos debe indicarse tal como indica el T.S. (S. 12/02/2015 y 02/03/2015); que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En el presente supuesto los tres hijos de 17, 14 y 12 años residen con la progenitora, sobre los ingresos de ambos, la actora no trabaja, percibe 387,64 €/mes por prestación de dependencia de su hijo Candido (78% de discapacidad), no consta con claridad la existencia de otras ayudas, existiendo dudas sobre la subvención al parecer percibida por la recurrida como víctima de violencia de género, el demandado percibe 2.000 €/mes, trabajando en fines de semana.

Tampoco consta con claridad la naturaleza del trabajo a desarrollar en dicho periodo, conjugando todas las circunstancias concurrentes se considera adecuado establecer una pensión de 600 €/mes sin condicionamiento alguno, al margen de lo dispuesto en el Art. 755 LEC si cambiaran las circunstancias.



TERCERO.- En cuanto a la asignación compensatoria debe indicarse, que como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11- 01-2012, que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( Art. 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el Art. 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el Art. 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil, y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el Art. 97 CC'. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el Art. 97 del Código Civil. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012, en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007], 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el Art. 97 del Código Civil, que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación con criterios de certidumbre.

Igualmente, el TS tiene declarado (SS 21-06-2013, 21-06-2014 y 19-01-2017), que: Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012, 11 mayo y 10 de noviembre 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005,determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

La actora no ha trabajado durante la convivencia, carece de cualificación laboral y tiene 41 años de edad, es cierto que se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia e hijos, en la actualidad uno de los hijos presenta una clara dependencia (grado III) que requiere dedicación familiar, no obstante acude a colegio especial desde las 8:30 a 16 horas, la convivencia ha sido de más de 19 años, teniendo en cuenta los ingresos del recurrente, al margen de la cuestión ya comentada sobre la percepción de ayuda por víctima de violencia de género, objeto al parecer de revisión tributaria de la renta del ejercicio 2018, parece acreditada la existencia de un desequilibrio en el momento de la ruptura, siendo razonable y ponderada tanto la cuantía como su naturaleza temporal, se confirma la Sentencia igualmente en este apartado.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por D.

Juan Alberto , contra la Sentencia de fecha 8-11-2019 dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 135/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en cuanto a los gastos de asistencia cuya cantidad mensual será de 600 € actualizados el 1 de enero conforme a la variación del IPC o aquel que le sustituya, siendo la próxima actualización el 1-01-2021.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido por D. Juan Alberto .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con la resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la resolución al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.