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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 189/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 45/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 189/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100276
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:276
Núm. Roj: SAP AV 276:2021
Encabezamiento
Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En la ciudad de Ávila, a quince del mes de julio del año dos mil veintiuno.
Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de juicio verbal de desahucio registrados con el número 585/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número uno de Ávila, recurso de apelación número 45/2.021, entre partes, de una como apelante Dª. Adela representada por la procuradora Dª. María Teresa Jiménez Herrero y dirigida por la letrada Dª. María Sonsoles Jiménez Herrero y de otra como apelada Dª. Africa representada por la procuradora Dª. Esperanza Tabanera Tejedor y defendida por el letrado D. Francisco Delgado Rodríguez.
Actúa como ponente, el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Fundamentos
El presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Adela se basa o se fundamenta en las siguientes causas o motivos de apelación:
A.- Infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia que han producido indefensión al amparo del artículo 459 de la ley de enjuiciamiento civil por infracción de los artículos 346 y siguientes de la citada ley procesal civil.
B.- Error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia.
En consecuencia, al haberse acordado por el tribunal de instancia como diligencia final una prueba pericial grafológica, a los efectos que aquí interesan, es fundamental lo dispuesto por el apartado segundo del artículo 337 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al cual son las partes las que deben manifestar si desean que los peritos comparezcan en el acto de juicio, así como si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.
Respecto de la posible actuación de los peritos en el acto del juicio o de la vista el artículo 437 de la ley de enjuiciamiento civil establece que:
'1.- Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.
El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.
En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:
1.º- Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado segundo del artículo 336.
2.º- Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.
3.º- Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.
4.º- Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.
5.º- Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.
6.º- Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.
2.- El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado quinto del artículo 339'.
Por tanto la intervención de los peritos en el proceso puede finalizar con la mera aportación del dictamen, lo que sucede cuando dicho dictamen sea tan concreto, preciso y bien explicado, que no sea impugnado por la contraparte y no necesite de aclaraciones o precisiones complementarias. Pero puede ocurrir que, en su caso, por distintas circunstancias, se haga necesaria, además de la aportación, una posterior ratificación. Y también puede ser ineludible la intervención del perito en el acto del juicio o de la vista, debiendo la parte interesada proponer tal intervención, que de ser pertinente será admitida por el juez.
En consecuencia, cabe distinguir tres momentos concretos de la participación de los peritos en el proceso:
1.- Presentación o aportación del informe.
2.- Ratificación en su caso.
3.- Intervención en el acto del juicio o en la vista.
Pero, se reitera, no necesariamente se han de dar las tres fases, de modo que puede agotarse con la mera presentación del informe.
En este caso concreto la parte demandada y apelante Dª. Adela solicitó mediante escrito, entre otras pretensiones, que 'se convocase a las partes y al perito a comparecencia judicial a fin de establecerse las aclaraciones oportunas al citado informe'. Pese a tal petición el juzgador de primera instancia, sin convocar a las partes a la celebración de la correspondiente vista en la cual pudiesen las dos partes procesales solicitar cuantas aclaraciones tuviesen por conveniente o presentar las objeciones que considerasen oportunas para garantizar de este modo que dicha prueba pericial acordada como diligencia final se practicase con todas las garantías de audiencia, contradicción y bilateralidad, dictó sentencia.
Expuesto lo anterior, la siguiente cuestión objeto de debate se centra en determinar si la práctica de dicha prueba pericial grafológica acordada como diligencia final sin el trámite de aclaraciones en una comparecencia o en una vista con el propio perito autor del informe puede ser causa de nulidad de pleno derecho por producir indefensión a la parte que había solicitado tales aclaraciones.
El artículo 238 de la ley orgánica del poder judicial establece que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', dicción que es mantenida por el artículo 225.3 de la ley de enjuiciamiento civil.
Para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales, es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:
a.- La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.
b.- En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el tribunal constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( sentencia del tribunal constitucional número 48/1.986 de veintitrés del mes de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional números 18/1.983 de trece del mes de diciembre y 102/1.987 de diecisiete del mes de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberse sufrido ( sentencias del tribunal constitucional número 68/1.986 de veintisiete del mes de mayo y 54/1.987 de trece del mes de mayo).
c.- Finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.
En suma, para que se provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la sentencia del tribunal constitucional de veintitrés del mes de abril de 1.986, al decir que 'el artículo 24.1 de la constitución es un precepto de contenido completo dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesis' ( sentencia número 238/2.015 de treinta y uno del mes de julio de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca).
Sobre esta cuestión concreta existe una jurisprudencia dispar dentro de las audiencias provinciales. Así por ejemplo la sentencia de la sección octava de la audiencia provincial de Alicante de fecha ocho del mes de noviembre del año 2.005 afirma que 'también se alega que no se ha sometido a contradicción el informe pericial practicado como diligencia final al objeto de solicitar a la perito aclaraciones sobre algunos extremos. Sin embargo, no consta que esa parte haya realizado alguna solicitud al juzgado sobre ese particular conforme exigen los artículos 346 y 347 de la ley de enjuiciamiento civil, por lo que no puede ahora denunciar como infracción de una garantía procesal la inexistencia de un trámite que pudo y debió solicitar esa parte. En todo caso, ninguna indefensión se causó a esa parte desde el momento en que se le concedió el trámite previsto en el artículo 436.1 de la ley de enjuiciamiento civil para que formulara alegaciones sobre el resultado de esa diligencia final'.
Más recientemente la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Albacete de fecha veintiuno del mes de noviembre del año 2.019 afirma que 'el motivo se desestima. La prueba pericial médica fue acordada por el juez como diligencia final al amparo de lo dispuesto en el artículo 435.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Y teniendo esta naturaleza la prueba pericial practicada, su valoración no debe realizarse en una vista sino por escrito, tal y como dispone el artículo 436.1 del mismo texto legal'.
Ahora bien este tribunal considera que la práctica de cualquier prueba pericial acordada como diligencia final, cuando alguna de las partes procesales solicita la celebración de vista o de comparecencia para practicar aclaraciones al informe pericial, sin la celebración de dicha vista o de dicha comparecencia es una irregularidad procesal que puede ser causa de nulidad si causa indefensión a alguna de las partes procesales.
En este sentido en un extremo radicalmente contrario la sentencia de la sección décima de la audiencia provincial de Valencia de fecha tres del mes de octubre del año 2.011 afirma que 'dice el artículo 238.3 de la ley orgánica del poder judicial que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Por su parte el artículo 240 de esa misma ley establece que la nulidad deberá hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.
El artículo 346 de la ley de enjuiciamiento civil establece que 'el perito que se designe por el tribunal emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al tribunal en el plazo que le sea señalado. De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas' y en el artículo 347 se fijan las posibles peticiones de las partes en orden a la intervención de los peritos en juicio.
Por su parte el artículo 433 de la ley de enjuiciamiento civil establece el trámite de conclusiones finales y los artículos 435 y 436 el trámite de conclusiones finales para el caso de haberse practicado prueba como diligencia final.
En el presente caso, emitido dictamen por el perito designado, se unió a las actuaciones mediante providencia de fecha dieciocho del mes de noviembre del año 2.010, en la que al tiempo se dejaban los autos sobre la mesa para dictar sentencia y al día siguiente se dicta sentencia, sin dar efectivo traslado del contenido del informe a las partes para que hicieran alegaciones y sin posibilitar siquiera el recurso procedente contra dicha resolución; se dictó sentencia en fecha diecinueve del mes de noviembre del año 2.010.
En la medida en que ese dictamen pericial constituye el fundamento del pronunciamiento impugnado y que su previa ausencia de traslado a las partes impidió su contradicción y el dar traslado para alegaciones fue un trámite omitido y cuya celebración anunció previamente el juzgador en el minuto ... de la grabación, se ha causado infracción de normas procesales causantes de indefensión que determinan la nulidad de pleno derecho de la sentencia de instancia y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en el que se produjo la infracción, esto es, al dictado de la providencia de fecha dieciocho del mes de noviembre del año 2.010, a cuyo momento procesal deben retrotraerse las actuaciones, para posibilitar a las partes el trámite omitido de traslado del informe pericial y citación de las mismas para verificar sus conclusiones finales'.
Igualmente la sentencia de la sección décima de la audiencia provincial de Valencia de siete del mes de febrero del año 2.012 afirma que 'la práctica del informe pericial tuvo lugar y sin conocimiento de las partes fue objeto de ratificación mediante una comparecencia en fecha veintiséis del mes de mayo (folio 240 de los autos) que fue notificada con posterioridad a las partes (folios 244 y 245). A continuación y sin solución de continuidad se dictó sentencia en fecha cinco del mes de julio (folio 285) sin que a las partes les fuera ofrecida posibilidad alguna de contradecir el informe pericial, lo que supone una infracción del artículo 436 de la ley de enjuiciamiento civil que expresamente prevé la intervención de las partes tras la práctica de la diligencia final y de los artículos 346 y 347 de la ley de enjuiciamiento civil que expresamente establecen, para el caso de practicarse informe pericial, el traslado efectivo del informe a las partes, la posibilidad que tienen de solicitar su presencia en el acto del juicio y de formularle aclaraciones y explicaciones para mejor comprender y valorar el dictamen realizado.
La inobservancia de ese trámite procesal causa evidente indefensión a las partes en la medida en que ha sido sustraída su valoración antes de dictarse sentencia siendo, como finalmente se ha revelado, una prueba fundamental para decidir la custodia compartida reclamada por una parte o la exclusiva reclamada por la otra respecto de su hija ... '.
Sentado lo anterior, es lo cierto que en la primera instancia por parte del juez 'a quo' no se han practicado las aclaraciones al informe pericial acordado como diligencia final en una vista o en una comparecencia. Ahora bien, siendo ello cierto, frente a la denegación de prueba en primera instancia o frente a su práctica irregular, como es el presente supuesto objeto de recurso de apelación en el cual no se ha practicado la vista o la comparecencia para aclaraciones al informe pericial acordado como diligencia final, cuando una de las partes procesales ha solicitado tal vista o tal comparecencia, la ley de enjuiciamiento civil establece en su artículo 460 como remedio la proposición en segunda instancia de tales medios de prueba indebidamente denegados o su práctica de manera regular con todas las garantías procesales de audiencia, contradicción y bilateralidad y con celebración de vista.
En este sentido la sentencia de la sección octava de la audiencia provincial de Cádiz afirma que 'se solicita por la parte apelante con carácter previo la nulidad de las actuaciones que causa indefensión a la demandante en tanto que se ha denegado indebidamente parte de la prueba propuesta, declaración testifical de un agente de la Guardia Civil y denuncias interpuestas por un trabajador de la actora los días veintiocho del mes de septiembre y uno del mes de octubre del año 2.010, no se ha esperado a la práctica de otras pruebas como el oficio remitido como diligencia final a la gestoría Morillo y a la entidad Axor Rentals, habiéndose procedido a dictar sentencia sin esperar al resultado de dichas pruebas y sin haber dado a las partes la posibilidad de emitir sus conclusiones. Dispone el artículo 225 de la ley de enjuiciamiento civil que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. El artículo 227 por su parte dispone que 1.- La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. En este caso se hace valer la nulidad de actuaciones a través del recurso de apelación que cabe interponer contra la sentencia de primera instancia si bien consideramos que no procede declarar la nulidad interesada en tanto que la inadmisión de una prueba o la falta de práctica de otras admitidas en la primera instancia no constituyen ninguna infracción procesal pues la decisión de admitir o inadmitir una prueba corresponde al juzgador de instancia que debe hacerlo con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 283 de la ley de enjuiciamiento civil en función de la pertinencia y utilidad de las propuestas y, en cuanto a la falta de práctica de alguna prueba, ello puede ser debido a circunstancias diversas y no a una infracción procesal, resultando en cualquier caso que, cuando se produce la inadmisión de una prueba o no se practica alguna de las admitidas, la parte puede solicitar su práctica en segunda instancia al amparo del artículo 460 de la ley de enjuiciamiento civil, como ha hecho en este caso únicamente en relación con la prueba no admitida, habiendo sido admitida la prueba testifical propuesta en forma en la primera instancia y no los documentos de fechas anteriores a la de presentación de la demanda que debieron en su caso presentarse con dicha demanda; por el contrario, la apelante no ha pedido en segunda instancia que se practique la prueba no practicada en primera instancia por causa que no le fuera imputable como el cumplimiento de los oficios remitidos a gestoría Morillo y a la entidad Axor Rentals, motivo por el cual dicha prueba no ha podido practicarse en segunda instancia; la inadmisión o la falta de práctica de una prueba en primera instancia no constituyen necesariamente infracción procesal alguna y no genera indefensión a la parte proponente en tanto que tiene la posibilidad de solicitar su práctica en segunda instancia por lo que no puede ser éste motivo para declarar la nulidad de actuaciones que se interesa. Finalmente, y aun cuando se ha constatado que se ha producido una infracción del procedimiento, al no haberse dado a las partes la posibilidad de emitir sus conclusiones ni al término de la vista celebrada en primera instancia ni al término del período de prueba abierto para la práctica de diligencias finales, tal y como disponen los artículos 433 y 436.1 de la ley de enjuiciamiento civil, no por ello se ha producido indefensión alguna a la demandante en tanto que dicha parte y también la demandada han podido valorar la prueba en su escrito de recurso de apelación y también en la vista celebrada en esta segunda instancia habiendo quedado por ello subsanado el defecto procedimental denunciado'.
Por todo ello y en definitiva, si la prueba pericial acordada como diligencia final se ha practicado sin la celebración de una vista o de una comparecencia para aclaraciones al informe pericial, cuando así lo había solicitado de modo expreso la parte apelante, la solución a tal irregularidad procesal no es la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado, incluida la sentencia de primera instancia, desde el momento en que se concedió a las dos partes procesales el trámite para alegaciones conforme al artículo 436.1 de la ley de enjuiciamiento civil sino que es solicitar que se practique tal vista o tal comparecencia en la segunda instancia para aclaraciones al informe pericial y con asistencia del propio perito: al no hacerlo así, decae el presente motivo del recurso de apelación.
Además se debe señalar que conforme a reiterada jurisprudencia el desahucio por precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: por parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla, y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor (sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de abril del año 1.963), de tal forma que se reserva el ejercicio de la acción de desahucio para decidir, por lo que aquí interesa, a través del procedimiento a ella aplicable, los supuestos en los que se discuta el reintegro del inmueble ocupado sin pagar renta, merced ni mediar otra razón en derecho que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia.
Por ello el juicio por precario tiene un ámbito que se circunscribe al examen del título invocado por la parte actora para la tutela jurídica de su derecho a poseer, es decir, su legitimación activa y al de la situación jurídica de la parte demandada como poseedora, esto es, si tiene algún título que le vincule con el objeto o con la parte demandante y que justifique su permanencia en la posesión, o si lo es 'gratia faciendi causa', por mera tolerancia (y a tal situación se equipararán los casos de evidente nulidad o caducidad del título invocado como supuestos semejantes a la ausencia del mismo) sin que, en cambio, sea posible en este tipo de juicio entrar a conocer acerca de las relaciones entre las partes, la validez o persistencia del título, cuál sea la renta, etc., materias complejas que, si no están claras, tienen eficacia enervadora del juicio de tal clase y han de ser debatidas en el declarativo correspondiente, principio que se ha de compaginar con la necesidad, puesta de manifiesto por la doctrina, de que, para negar el precario, es precisa la existencia de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que no sólo han de ser justificadas, aunque no sea de forma plena, sino que han de guardar, además, un enlace evidente con la debatida, siendo a los juzgadores a los que incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas, o que no tienen conexión con la litis, que serán rechazadas de plano, y aquellas otras que, fundándose en títulos aparentemente legítimos y suficientes, plantean realmente cuestiones que requieren, para ser resueltas, la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite.
Como señala la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de cuatro del mes de junio del año 1.999, siguiendo la doctrina contenida en la sentencia de veintiséis del mes de septiembre del año 1.998 de la sección primera de la audiencia provincial de Las Palmas, para sintetizar la doctrina de los tribunales, podemos fijar como concepto del precario a todos los efectos civiles la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndolo tenido, se pierda, debiendo evitarse que el juicio de desahucio por precario se convierta en el medio de invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes, y sin que sirva de argumento eficaz en su contra el de que, con dicha postura, se permitiría a cualquier precarista el prolongar indefinidamente una ocupación indebida, pues al juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate (las cuales deben ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio), y aquellas otras que, fundándose en un título (entendiendo éste como justificación o causa) legítimo y suficiente para hacer, no aparezcan como un medio ideado artificiosamente para prolongar ocupaciones abusivas y planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite. En conclusión, el juicio de desahucio será utilizable eficazmente cuando entre las partes no existan más vínculos que los derivados de la situación de hecho que constituye la esencia del precario; pero, cuando existan otros vínculos o sean de tal naturaleza o tan especiales o complejas las relaciones entre las partes que no sea racionalmente posible apreciar su trascendencia en el juicio de desahucio (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de diciembre del año 1.947), o cuando medien cuestiones sobre el dominio (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de mayo del año 1.911), o fundamentales que constituyan problemas o puntos de derecho (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de diciembre del año 1.931), no procede tal juicio, porque entonces se convertiría este procedimiento breve (ideado para situaciones de hecho que no permite resolver cuestiones de derecho) en el medio de obtener con cierta violencia la resolución de unos vínculos y de unas situaciones con base a protección jurídica sin las garantías suficientes de defensa e información que ofrece en los juicios declarativos. La acción sólo podrá tener éxito cuando el que la ejercite tenga la posesión real de la finca por cualquiera de los títulos indicados en el artículo 250 apartado primero párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil ('el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'), siempre que el demandado disfrute o tenga en precario la finca sin pagar merced, siendo de destacar, como complemento de lo expuesto, que conforme a lo establecido en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil es al demandado a quien corresponderá, en su caso, acreditar la existencia de título suficiente que, legitimando su posesión y disfrute, implique exclusión del precario (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de junio y veintinueve del mes de septiembre del año 1.967), puesto que, siendo la esencia del precario la carencia de título y el no pagar merced (hecho negativo), corresponde su prueba a quien alegue el pretendido título (por todas, sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de abril del año 1.956, seis del mes de febrero del año 1.958 y ocho del mes de marzo del año 1.968).
Por su parte, la sentencia de la audiencia provincial de Teruel de veinticinco del mes de junio del año 1.999 señaló que el éxito de acción de desahucio por precario conlleva la prueba por parte del demandante de dos extremos: la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario u otro que le dé derecho a disfrutarla, y el hecho de que el demandado la disfrute o tenga en precario, esto es, sin título alguno que legitime su posesión o cuando éste haya devenido nulo o hubiera perdido su validez. El ámbito del juicio de desahucio queda, pues, circunscrito al examen de ambas cuestiones, sin que puedan dilucidarse en el mismo lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido denominando cuestiones complejas que en la mayoría de los supuestos afectan a la mayor o menor virtualidad del título esgrimido por el demandado para justificar la posesión de la finca litigiosa, y que no pueden ser resueltas en los estrechos cauces de este juicio. No cabe duda que, con arreglo al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil y al principio de que la propiedad se presume libre mientras no se acredite otra limitación, es el demandado quien debe acreditar la existencia del título que legitime su posesión, pero este principio ha venido siendo matizado por la doctrina de las audiencias provinciales en dos sentidos: en primer lugar, entendiendo que al demandado en juicio de desahucio por precario le basta para enervar la acción deducida por el propietario con una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia de la relación arrendaticia excluyente del precario; en segundo lugar perfilando una presunción de onerosidad contraria al precario, cuando la ocupación de la finca arrendada se prolongue en el tiempo y no existan lazos afectivos de parentesco, amistad o agradecimiento determinantes de la liberalidad del propietario.
Por otro lado, según señala la sentencia de la audiencia provincial de Toledo de diez del mes de diciembre del año 1.999, la jurisprudencia es constante en el sentido de declarar que el hecho de pagar merced o renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que esa entrega ha de ser a título de renta y aceptada, expresa o tácitamente por tal concepto, no constituyendo renta los gastos, o pagos, que fueren realizados por el ocupante para su propia utilidad (agua, luz, calefacción, etc.), si no consta que fueron aceptados como contraprestación por el arrendamiento constituido. Tampoco debe considerarse renta o merced la realización de obras de acondicionamiento, mejora, o mantenimiento del inmueble, aun cuando fueran ejecutadas con el consentimiento del propietario, si no resulta acreditado que constituyeron una contraprestación por la cesión del uso o goce de la propia finca (sentencia del tribunal supremo de veintidós del mes de octubre del año 1.987).
Así las cosas, es preciso sentar al respecto una serie de consideraciones preliminares. De principio, es sabido que la tutela judicial en los diferentes órdenes jurisdiccionales puede obtenerse por variados cauces procedimentales, en razón de que la norma procesal regula diferentes clases de juicios, cuya procedencia se determinará en cada supuesto concreto en atención a una serie de circunstancias o datos objetivos, imperativos e inderogables, cuales, fundamentalmente, son la naturaleza de la pretensión y el interés económico que se ventila en el proceso o 'cuantía de la demanda'.
Para dar respuesta a ello, es de reconocer que hasta la promulgación y entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año 2.000, el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente, así como que, después de dicha entrada en vigor, el juicio de desahucio por precario ya no es sumario, y siendo un juicio plenario, carece de limitaciones en cuanto a la posibilidad de alegaciones y utilización de medios de prueba, poseyendo la sentencia que en él recaiga eficacia de cosa juzgada. En definitiva, que el proceso por precario ha perdido la nota de sumariedad, desenvolviéndose pleno de alegaciones y prueba y la sentencia lo resuelve con la eficacia propia de la cosa juzgada ( apartado XII de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil y sus artículos 443, 444, 445 y 447).
Ahora bien, una cosa es que la materia se haya visto sustancialmente alterada con la nueva y vigente ley de enjuiciamiento civil, pues, sin duda, el proceso, para recuperar la posesión de un bien ocupado en calidad de precario del artículo 250.1.2 de dicha ley ya no es considerado como sumario, lo que da lugar a la admisibilidad, en su seno, de alegaciones que antes quedaban al margen de este proceso, y otra distinta que el contenido de los artículos 250.2 y 447 de la misma ley de enjuiciamiento civil no propicien un nuevo enfoque de la cuestión compleja, en el sentido de que en el ámbito de este procedimiento puedan analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, pero, siempre, limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, de tal manera que los derechos definitivos sobre el objeto de la posesión, de los que las partes pretendan ser titulares, habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo, cuyo objeto no sea la posesión, sino la legitimidad de tales derechos definitivos (así, sentencia de la audiencia provincial de Murcia de veintisiete del mes de marzo del año 2.007).
Quiere decirse que no parece que el carácter plenario del juicio de desahucio por precario, que ahora le reconoce la ley de enjuiciamiento civil, autorice a eliminar el régimen procesal sobre el procedimiento adecuado de orden público ( artículo 254 de la ley de enjuiciamiento civil) y permita llevar al juicio verbal materias que por su materia o cuantía deban ventilarse en juicio ordinario, existiendo un importante consenso en la jurisprudencia menor (por ejemplo, sentencias de las audiencias provinciales de Valencia de dos del mes de octubre del año 2.010, de Madrid de diecisiete del mes de octubre del año 2.012 y de A Coruña de diecisiete del mes de enero del año 2.013), respecto a que el carácter de juicio verbal por razón de la materia que el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil atribuye al precario presupone un limitado objeto del proceso, sin que pueda en consecuencia admitirse con plena libertad ni la acumulación objetiva de acciones ( artículo 438.3 de la ley de enjuiciamiento civil), ni la reconvención ( artículo 438.1 de la ley de enjuiciamiento civil), y ello por convenirse en que la complejidad obstativa a la pretensión de desahucio se consideraba ya bajo la legislación anterior como una cuestión objetiva que no depende de la simple voluntad del demandado, al venir referida a aquellos casos en los que el demandado efectivamente contrapone al actor una apariencia de titularidad que 'prima facie' legitima su ocupación de la finca, dándose una situación real de enfrentamiento o duplicidad de títulos en la que es preciso dilucidar cuestiones jurídicas concernientes a su validez, eficacia o preferencia, cuyo carácter rebasaba el marco del juicio de desahucio por lo que han de ser debatidas y resueltas a través del oportuno procedimiento ordinario.
Desde esta perspectiva, en realidad, sobre el ámbito del procedimiento no debe estimarse sustancialmente alterado el régimen tras la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año 2.000, porque, aunque la naturaleza declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, al mismo tiempo su carácter de juicio verbal por razón de la materia y el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada, de conformidad con el citado artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, constriñe la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal, como son aquellas, por poner algún ejemplo, en las que se discuta la resolución del título invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, las cuales, dada además la imposibilidad de acumulación objetiva de acciones ( artículo 438.3 de la ley de enjuiciamiento civil), habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo.
Tras la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil se suscitó la controversia sobre si, conforme a la nueva redacción del artículo 250.1.2, el ámbito del juicio de desahucio en precario debe circunscribirse al concepto estricto de precario antes indicado, y así frente a una corriente doctrinal y jurisprudencial que considera posible un debate en el mismo en sentido amplio sobre cualesquiera cuestiones suscitadas en relación al título del actor, la identidad del bien poseído y la situación jurídica del demandado, con la correspondiente decisión con autoridad de cosa juzgada, existe otra posición más restringida, que considera que el ámbito de tal clase de procesos no puede exceder de la determinación de la situación posesoria del demandado, no pudiendo alcanzar su conocimiento a la controversia y resolución de otro tipo de cuestiones, como, por ejemplo, la relativa a la propiedad del inmueble objeto de precario.
La propia sala primera del tribunal supremo tiene declarado que es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, la de que la única cuestión que puede ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, no pueden vincular, con efectos de cosa juzgada, al órgano judicial que pueda conocer del declarativo posterior en que, por ejemplo, pueda ventilarse el dominio, siendo razón para ello que, mientras que en el juicio de desahucio bastaba a la parte actora con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho; y que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, pero sólo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de junio del año 2.008).
Y, en conclusión, para esta sala la nueva ley de enjuiciamiento civil, al regular en el artículo 250.1.2 el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, a diferencia de la regulación anterior, acoge un concepto de precario mucho más reducido, al señalar que el procedimiento será el utilizado por los que pretenden la plena recuperación de una finca 'cedida en precario'; por tanto, más bien entendido éste como mera concesión del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente; consiguientemente, el actual procedimiento verbal para recuperar la posesión, aun sin restricción de medios de prueba y no incluido en el artículo 447 de la ley de enjuiciamiento civil, viene referido a los casos de precario en el sentido restringido expuesto, o sea, para resolver las cuestiones meramente posesorias.
En este sentido la sentencia de primera instancia, para resolver el objeto de este juicio consistente en esa acción de desahucio por precario sobre un bien inmueble urbano (parcela de terreno y casa unifamiliar adosada), previamente tiene que entrar a valorar la validez o la nulidad del contrato privado de compraventa practicándose incluso una prueba pericial grafológica sobre la firma que consta en tal contrato privado. Sin embargo, no se trata de resolver dentro de un juicio verbal de desahucio por precario sobre la validez o la nulidad de un contrato de compraventa, lo cual debe resolverse en su caso en el juicio declarativo que corresponda a la cuantía, sino que se trata de resolver si tal título, independientemente de su validez, nulidad o ineficacia, justifica o ampara indiciaria o inicialmente la posesión de la parte demandada.
Sentado lo anterior, en este caso concreto, la parte demandada y apelante Dª. Adela tiene un título de propiedad sobre el inmueble (el citado contrato privado de compraventa y el posterior testamento ológrafo otorgado por D. Isaac); tal título de propiedad indiciariamente es legítimo ya que a pesar del tiempo transcurrido no se ha declarado su nulidad; en este sentido se debe indicar que la parte actora y apelada Dª. Africa conoce su existencia desde al menos la celebración del juicio verbal registrado con el número 744/2.011 ante el juzgado de primera instancia número dos de Ávila sobre oposición a la inclusión de determinados bienes en la diligencia de inventario de los bienes dejados tras su fallecimiento por D. Isaac y desde entonces en ningún momento ha reclamado o pretendido judicialmente su nulidad.
Por todo ello y en definitiva estamos ante un título de propiedad suficiente para amparar la posesión de la parte demandada Dª. Adela ante la pretensión de desahucio por precario ejercitada por la parte actora Dª. Africa la cual, en su caso, podrá o deberá ejercitar las acciones que consideren pertinentes en defensa de sus derechos e intereses legítimos en el procedimiento civil ordinario que corresponda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adela contra la sentencia de fecha veintiocho del mes de octubre del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila en los autos de juicio verbal de desahucio por precario registrados con el número 585/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar acordamos:
1.- Absolvemos a la parte demandada Dª. Adela de la totalidad de las pretensiones ejercitadas por la parte actora Dª. Africa.
2.- Condenamos a la parte actora Dª. Africa al pago de la totalidad de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada Dª. Adela.
3.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.