Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00189/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081
Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G.15028 41 1 2018 0000860
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CORCUBIÓN
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000437 /2018
Recurrentes: GANADERÍA SANMARTIN SC, GANADERIA MARCOTE SC, D. Melchor, D. Modesto, D. Nemesio y D. Ovidio
Procurador: D. ANGEL MANUEL GARCIA LIJO
Abogado: D. FELIX PORTO SERANTES
Recurridos: LANDEIRA SC, D. Pio y D. Ramón
Procurador: D. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
Abogada: D. MARIA JOSE CALVIÑO FORJAN
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 11 de mayo de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 581-2020el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión, en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 437-2018 , siendo parte:
Como apelantes, los demandados 'GANADERÍA MARCOTE, S.C.', con domicilio Muxía (A Coruña), parroquia de Nosa Señora da O, lugar de Pardiñas, con número de identificación fiscal J-70 104 419; DON Ovidio, mayor de edad, vecino de Muxía (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de Pardiñas, provisto del documento nacional de identidad número NUM000; DON Modesto, mayor de edad vecino de Muxía (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de Pardiñas, provisto del documento nacional de identidad número NUM001; 'GANADERÍA SAN MARTÍN, S.C.', con domicilio en Muxía (A Coruña), parroquia de San Martiño de Ozón, lugar de San Martiño, 3, con número de identificación fiscal J-70 104 401; DON Melchor, mayor de edad, vecino de Muxía (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION001, lugar de DIRECCION001, NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003; y DON Nemesio, mayor de edad, vecino de Muxía (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION001, lugar de DIRECCION001, NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM004; todos ellos representados por el procurador de los tribunales don Ángel-Manuel García Lijó, bajo la dirección del abogado don Félix Porto Serantes.
Como apelados impugnantes, los demandantes 'LANDEIRA, S.C.', con domicilio en Camariñas (A Coruña), parroquia de A Ponte do Porto, lugar de O Allo, s/n, con número de identificación fiscal J-70 412 259; DON Pio, mayor de edad, vecino de Camariñas (A Coruña), con domicilio en parroquia de DIRECCION002, lugar de DIRECCION003, NUM005, provisto del documento nacional de identidad número NUM006; DON Edemiro, mayor de edad, vecino de Camariñas (A Coruña), con domicilio en parroquia de DIRECCION002, lugar de DIRECCION003, NUM005, provisto del documento nacional de identidad número NUM007; todos ellos representados por el procurador de los tribunales don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, bajo la dirección de la abogada doña María-José Calviño Forján.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por trabajos de desmonte y nivelación.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de abril de 2020, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Coa aceptación parcial da demanda presentada polo procurador Sr. Perreau de Pinnick y Zalba, na representación de Landeira S.C e os socios D. Pio e D. Edemiro, contra Ganadaría Marcote S.C, e socios D. Ovidio, D. Modesto, e Ganadaría San Martín S.C, e socios: D. Melchor, D. Nemesio, representados polo procurador Sr. García Lijó, CONDENO:
-A Ganadaría Marcote S.C, a pagar solidariamente cos seus socios, D. Ovidio e D. Modesto, a contía de 57.957,43 euros.
- A Ganadaría San Martín S.C, a pagar solidariamente cos seus socios, D. Melchor e D. Nemesio, a contía de 55.166,94 euros
- Mais os xuros procesuais do artigo 576 LAC dende a data desta sentencia ata o seu completo pago.
Non se impoñen custas procesuais.
Notifíqueselles esta resolución ás partes.
Modo de impugnación: Recurso de Apelación ante a Audiencia Provincial de A Coruña no prazo de vinte días hábiles a contar dende o seguinte á notificación desta sentencia, mediante escrito presentado neste xulgado.
Para interpoñer o recurso será necesaria a constitución dun depósito de 50 euros para a súa admisión a trámite. O depósito constitúese consignando o importe na Conta de Depósitos e Consignacións aberta a nome deste xulgado. A consignación deberá acreditarse ó interpoñelo recurso (Disposición adicional 15ª LOPX) excepto os declarados exentos nesa disposición e os que teñan recoñecido o dereito á asistencia xurídica gratuíta.
Así por esta sentencia que pronuncio, mando e asino».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se dio traslado de la impugnación.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se constituyó el depósito por la parte impugnante.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 26 de noviembre de 2020, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 3 de diciembre de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 4 de diciembre de 2020, registrándose con el número 581-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 18 de enero de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Ángel-Manuel García Lijó en nombre y representación de 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, en nombre y representación de 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro, en calidad de apelado impugnante.
QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo referente a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-Don Pio es un empresario especializado en trabajos de excavación, movimientos de tierra y acondicionamientos de terrenos.
2º.-El 16 de septiembre de 2013 don Ovidio y su hijo don Modesto, así como don Melchor y su hijo don Nemesio, todos ellos ganaderos, a medio de escritura pública otorgada con doña Ariadna, compraron en proindivisión y por iguales cuartas partes una finca de 1.289.608 metros cuadrados, por el precio declarado de 193.400 euros.
En fecha no concretada don Ovidio y su hijo don Modesto constituyeron 'Ganadería Marcote, S.C.'; y don Melchor y su citado hijo don Nemesio a su vez crearon 'Ganadería San Martín, S.C.'.
3º.-El 24 de octubre de 2013 se suscribe un documento entre 'Ganadería Marcote, S.C.' y 'Ganadería San Martín, S.C.', «en calidad de ganaderos y propietarios de la finca», por una parte, y don Pio ,«en calidad de palista», por otra, que denominan como «contrato de obra a realizar», en la que se recoge:
«Desean, que dicha finca arriba indicada, sea roturada, (realizar labradío), por el Sr. Alvaro D. Pio, y que éste se comprometa a realizar los trabajos necesarios para la roturada finca, consistentes en:
-Destaconar movimientos de tierras, etc.
Dicha finca tiene una superficie total de 129 hectáreas, de las cuales, 125 hectáreas son las que se pretenden roturar, quedando todo cubierto de tierra y en la parte más mala de la finca que quede como mínimo 20cm.
Dichos trabajos ascienden a un importe total de ciento cuarenta y cinco mil euros (145.000 €), pagados una vez finalizados los trabajos a realizar, que serían en septiembre del año 2.014»
4º.-El 26 de abril de 2014 don Pio emitió dos facturas contra 'Ganadería Marcote, S.C.' y 'Ganadería San Martín, S.C.', cada una por un total de 26.582,60 euros. Los destinatarios abonaron los importes.
5º.-En documento privado datado a 1 de mayo de 2014 (liquidado el 2 de mayo) don Pio y su hijo don Edemiro constituyeron la sociedad civil denominada 'Landeira, S.C.', para el ejercicio de la actividad empresarial.
6º.-El 21 de agosto de 2014 es 'Landeira, S.C.' quien emite otras dos facturas contra 'Ganadería Marcote, S.C.' y 'Ganadería San Martín, S.C.', nuevamente por otros 26.582,60 euros cada una, que se abonan por transferencia.
Además 'Ganadería San Martín, S.C.' abonó en metálico a 'Landeira, S.C.' otros 3.986,40 euros.
Es decir, hasta ese momento los dueños de la obra habían abonado un total de 110.316,80 euros al contratista.
Con posterioridad al cobro de estas cantidades, 'Landeira, S.C.' siguió trabajando en la finca hasta el 19 de octubre de 2014.
7º.-Surgieron diferencias entre los contratantes. A partir del 20 de octubre de 2014 'Landeira, S.C.' dejó de trabajar en la finca, siendo reemplazada por 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.' a instancia de los dueños de la obra. Esta nueva contratista estuvo desempeñando sus labores hasta el 2 de diciembre de 2014, en que se paralizaron las actividades por orden de la Administración, sin que se hubiesen culminado todos los trabajos proyectados. Esta segunda contratista emitió dos facturas, por importe de 66.560,29 euros cada una (133.120,58 euros en total).
8º.-El 11 de noviembre de 2014 'Landeira, S.C.' expidió sendas facturas por el concepto de «Trabajos de excavación y movimiento de tierras precisos para la construcción de una pradera». La primera contra 'Ganadería Marcote, S.C.' por importe de 82.796,32 euros; y la segunda contra 'Ganadería San Martín, S.C.' por 78.809,92 euros (161.606,24 euros en total).
9º.-El 21 de diciembre de 2018 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio, en la que, tras exponer su versión de lo acaecido y los fundamentos legales aplicables terminaba solicitando que se condenase a 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, al pago de 82.796,32 euros; y a 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio al pago de 78.809,92 euros, con los intereses de la Ley 3/2004, y costas.
10º.-Los demandados se opusieron alegando la falta de legitimación de 'Landeira, S.C.' y de don Edemiro, pues el contrato se había firmado exclusivamente con don Pio; que en él se estipuló el desarrollo de los trabajos de cambio de finca forestal a pradería por el precio cerrado de 145.000 euros. No hubo más trabajos que los contratados, conociendo don Pio la finca por haberla examinado con antelación y ser vecino de la zona. Se le pagó un total de 110.316,80 euros, y no realizó la totalidad del trabajo, por lo que nada se le adeuda. No cumplió el plazo de ejecución, por lo que hubo que contratar a 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', que emitió facturas por un total de 133.120,58 euros. Se presupuestó la obra en 145.000 euros, se abonaron al Sr. Pio 110.316,80 euros, otros 133.120,58 a 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', y ahora pretende que se le abonen otros 161.606,24 euros. Solicitaron la desestimación de la demanda.
11º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que:
(a)No consta que don Pio conociese previamente todas las labores que tenía que desarrollar cuando firmó el contrato.
(b)Los trabajos fueron más complejos, y don Pio no contaba con ello.
(c)El documento de 24 de octubre de 2013 no constituye un contrato de arrendamiento de obra por precio alzado. Sino que es «estimación ou aproximación inicial dos traballos a realizar».
(d)Los actos posteriores de los demandados, adelantando 110.316,80 € en agosto de 2014, demuestran que tenían que ser conscientes de que los trabajos no se rematarían en septiembre y que el coste sería muy superior.
(e)Avala ese conocimiento que se contrató en octubre y noviembre de 2014 a 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', y se les abonó 133.120,58 €, no estando los trabajos rematados cuando se fueron.
(f)Tras analizar críticamente el informe pericial adjunto a la demanda, así como la defectuosa facturación de los demandantes, concluye que «Atendidas as circunstancias e ante a ausencia doutras probas, considero adecuado, aplicando un principio de equidade, moderar a contía que se lle reclama a cada empresa nunha porcentaxe do 30%».
(g)Rechaza la procedencia del interés previsto en la Ley 3/2004.
Por lo que condena al pago de 113.124,37 euros, intereses y costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación ante esta Audiencia Provincial por los demandados, e impugnados por los demandantes.
A) Recurso de apelación formulado por los demandantes 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio:
TERCERO.-La interpretación del contrato.- Muestran los demandados su desacuerdo con la interpretación que del contrato de 24 de octubre de 2013 se realiza en la sentencia apelada, por considerar que se infringen los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, así como del artículo 57 del Código de Comercio. Se imputa a la sentencia apelada no atender al tenor literal, y acudir a la supuesta intención de las partes, cuando no se acreditó que la voluntad contratante discrepase de la literalidad. Tampoco consideran correcta la afirmación -siguen argumentando- relativa a que «Os actos posteriores permiten afirmar que o documento asinado en data 24/10/2013 non constitúe un contrato de obra por axuste a tanto alzado, no senso do artigo 1593 CC, nin por un prezo cerrado, como se demostra polo seu desenvolvemento e actuación dos propios demandados». Consideran que la sentencia de primera instancia acude a la interpretación intencional, sin que nada permita descartar la literal.
El motivo debe ser estimado.
1º.-En el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola. La búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1285 del Código Civil). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.
Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial, precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. El sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia, proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.
En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil). En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284, 1289 y 1258 del Código Civil, respectivamente).[ SSTS 505/2019, de 1 de octubre (Roj: STS 3010/2019, recurso 3122/2016); 390/2019, de 3 de julio (Roj: STS 2254/2019, recurso 3192/2016), 4 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4717/2016, recurso 1633/2014), 7 de octubre de 2016 (Roj: STS 4288/2016, recurso 1627/2014), 20 de julio de 2016 (Roj: STS 3638/2016, recurso 2095/2014), entre otras].
2º.-El tenor literal del contrato no deja lugar a duda alguna sobre cuál era la real intención de las partes, cuál era la pretensión de los contratantes, debiendo concluirse que sí estamos ante un contrato de arrendamiento de obra por precio alzado del artículo 1544, en relación con el artículo 1593, ambos del Código Civil.
Lo pactado en el contrato de 24 de octubre de 2013 fue que «el palista» don Pio:
(a)Se comprometía a que la finca «sea roturada, (realizar labradío)». Si roturar un terreno no ofrece duda alguna en cuanto a su significado -y menos en Galicia, donde el término se usa ampliamente en el ámbito rural-, en este caso las partes concretan qué se entiende por roturar: que el terreno -que era forestal, a monte- quede listo para un labradío, para poder labrarlo, para plantar. Es evidente que se quiere destinar a pastizal para alimento del ganado.
(b)Ese compromiso supone que don Pio asumiría «realizar los trabajos necesarios para la roturada finca». Pese a la redacción, es claro que su labor comprendía «los trabajos necesarios» para que la finca quedase roturada. Y por «necesarios» debe entenderse todos los precisos, sin distingo alguno. Son todos los trabajos.
(c)Se concierta con un palista, no con una empresa agrícola. Y se le contrata para «destoconar» (extraer los tocones de árboles) y para realizar «movimientos de tierra». Pero no puede soslayarse que se trataba de una relación meramente enunciativa, ni limitativa o exhaustiva, pues se añade un «etc.». Son todos los trabajos «necesarios» para convertir el terreno en una pradera. La elección de una empresa no es baladí: lo pretendido no es solamente retirar los tocones o el mero aporte superficial de tierra vegetal, sino también los movimientos de tierra con la pala. No era un trabajo de pasar un tractor con un arado para remover la tierra. Hay que ejecutar «movimientos de tierra».
(d)Pero es que ese compromiso de roturar, asumiendo todos los trabajos, se matiza más. Debe roturar 125 hectáreas (de las más de 129 que tiene la finca) con un resultado final predeterminado con minuciosidad. Se dice que se ejecutará la obra «quedando todo cubierto de tierra y en la parte más mala de la finca que quede como mínimo 20cm». El detalle en el trabajo a realizar es relevante: «todo cubierto de tierra», no pueden quedar piedras o zonas rocosas a la vista. La pradera tiene que ocupar el 100%, sin calvas ni rocas. Y además se impone un mínimo de calidad al establecer que en la parte más mala, en la más rocosa, debe quedar cubierta con un espesor de tierra de al menos veinte centímetros.
Es decir, el trabajo que se describe es mucho más complejo de lo que se quiere hacer ver, como si fuesen cuatro movimientos de cazo de excavadora y poco más. El compromiso es roturar las 125 hectáreas, convertirlas en labradío, con todos los trabajos necesarios para ello, incluyendo todos los movimientos de tierra precisos, destoconar y «etc.». Y debe conseguirse un resultado: dejar todo el terreno cubierto de tierra (lo que supone tapar o eliminar las piedras existentes en el monte), y en la zona más rocosa deberá taparse con un mínimo de veinte centímetros de tierra. Y se pacta un precio de 145.000 euros por todas esas labores.
El tenor literal es autosuficiente para saber qué se contrataba y por cuánto.
Los incrementos de obra que pudieran haberse solicitado por los dueños de la obra al contratista no afectan a la existencia del contrato de 24 de octubre de 2013, ni a su calificación jurídica. Los incrementos repercutirán exclusivamente en el precio final, en cuanto encarecerán la obra, y en el plazo (si bien en este caso no es cuestión relevante en el litigio).
3º.-Ni los actos preparatorios, ni los coetáneos y posteriores contradicen el sentido del tenor literal del contrato. Esos actos no permiten concluir que la interpretación que deba darse a ese documento sea el de una mera «estimación ou aproximación inicial dos traballos a realizar», y no la plasmación en firme de las distintas obligaciones de los contratantes. Ese documento no es una declaración de intenciones, sino un contrato con todos los requisitos.
Los únicos actos posteriores acreditados son que 'Ganadería Marcote, S.C.' y 'Ganadería San Martín, S.C.' abonaron cuatro facturas en los meses de abril y agosto de 2014, así como una entrega en metálico. Que entregaron un importe total de 110.316,80 euros, cuando lo pactado era que se pagaría todo al finalizar el trabajo. La alteración del sistema de pago, el aceptar facturaciones a cuenta de la liquidación final, es un simple adelanto económico que no supone la novación modificativa del trabajo a realizar ni del precio fijado en el contrato. Si bien la novación modificativa o impropia que menciona el artículo 1203.1ª del Código Civil («Variando su objeto o sus condiciones principales») no requiere un especial formalismo, bastando que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla, no puede olvidarse que la novación modificativa conlleva que la prior obligatiosubsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento del vínculo principal [ SSTS 190/2021, de 31 de marzo (Roj: STS 1151/2021, recurso 6650/2019) y 11 de febrero de 2015 (Roj: STS 257/2015, recurso 311/2013)]. El que se hiciesen pagos a cuenta, por sí solo, en modo alguno implica una novación del contrato. Y, en ningún caso, supondría dejar sin efecto lo convenido el 24 de octubre de 2013. No hay ningún otro acto posterior.
No parece acertado sostener que «Os actos posteriores permiten afirmar que o documento asinado en data 24/10/2013 non constitúe un contrato de obra por axuste a tanto alzado, no senso do artigo 1593 CC, nin por un prezo cerrado, como se demostra polo seu desenvolvemento e actuación dos propios demandados», o que se trataba solamente de una «estimación ou aproximación inicial dos traballos a realizar». Es una interpretación de la voluntad de las partes que no se comparte. Los únicos actos posteriores no desdicen el contrato firmado. El incumplimiento de plazos y precio del contratista, que impone al dueño de la obra como hecho consumado, no es una novación contractual. Es un incumplimiento.
CUARTO.-El contrato de arrendamiento de obra por precio alzado.- Conclusión de lo expuesto hasta ahora es que no puede aceptarse que el contrato de 24 de octubre de 2013 fuese una especie de documento preparatorio u orientativo, no vinculante. Ni que de ahí se deduzca una especie de facultad de don Pio para determinar cuáles son los trabajos que él llevaría a cabo y cuál sería su importe. Si uno de los obligados no asume obligaciones, porque puede determinarlas unilateralmente, estaríamos ante un contrato nulo ( artículo 1256 del Código Civil), pues «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». Pese a la brevedad del contrato, es claro y diáfano que el palista se comprometía a roturar la finca, a convertirla en labradío, asumiendo la totalidad de los trabajos necesarios para ello, incluyendo los trabajos de retirar los tocones y movimientos de tierra precisos, de tal forma que quedase «todo» cubierto de tierra, y puntualizándose que en la parte «más mala de la finca» esa cubrición no podía ser inferior a los veinte centímetros de altura. A cambio de pactó un precio de 145.000 euros.
El artículo 1544 del Código Civil establece que «En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». El contrato de arrendamiento de obra, o empresa es aquél en que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes; por un precio cierto determinado o determinable [ STS 4 de octubre de 1989 (RJ Aranzadi 6881)]. El contrato de obra, que el Código Civil denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio [ STS 30 de enero de 1997 (RJ Aranzadi 845)]. Comprende la total terminación y entrega de ésta, y también como dice el artículo 1258 todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso [ STS 24 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 8975)]. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma [ STS 22 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7410)].
El artículo 1593 del Código Civil, al prever que «El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario», parte de la premisa de que, en el contrato arrendamiento de obra por ajuste alzado, el constructor ha calculado previamente el coste de realización de una obra. Como experto profesional sabe los posibles problemas que se va a encontrar, por lo que los habrá valorado a la hora de presupuestar. Por lo que si aparecen otros deberá asumir su corrección sin variar el precio. La norma no impide que, si hubiese incrementos o variaciones de obra, deban abonarse. Presumiéndose jurisprudencialmente la existencia de la voluntad tácita en el sentido de aprobar los incrementos de obra o las variaciones: en cuanto al contratista por la ejecución de más obra o de obra en forma distinta; y en cuanto al dueño por la constancia que tiene de que se están realizando esas obras a mayores sin que ponga reparo alguno. Obviamente las mayores obras realizadas al margen del contrato tienen que abonarse, pues en otro caso se incurriría en una situación de enriquecimiento injusto [ SSTS 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3150/2015, recurso 1680/2013), 21 de abril de 2015 (Roj: STS 1531/2015, recurso 723/2013), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6635/2013, recurso 1632/2011) y 12 de julio de 2012 (Roj: STS 5051/2012, recurso 2046/2009) entre otras].
'Ganadería Marcote, S.C.' y 'Ganadería San Martín, S.C.' contrataron con don Pio la realización de unos trabajos muy concretos en 125 hectáreas de la finca que acababan de comprar, por el precio de 145.000 euros, como se detalló anteriormente. No pueden compartirse que, pese a que don Pio es un profesional del sector, se pueda sostener que no conocía las labores que tenía que realizar, o que no contaba con tener que subcontratar a terceros. Es contrario al principio pacta sunt servanda( artículo 1091 del Código Civil) que pudiera acogerse que un profesional del movimiento de tierras no es responsable de su oferta presupuestada realizada. Esa tesis supone afirmar que los presupuestos de los profesionales carecen de todo valor contractual tras la aceptación. Si se equivocó en los cálculos, debe pechar con las consecuencias, conforme al artículo 1593 del Código Civil.
QUINTO.-Los incrementos de obra.- Los incrementos de obra aceptados por el dueño dará lugar a que surja la obligación de pagarle esos aumentos al contratista. Pero solamente los incrementos. Nunca a que se incremente el precio de los trabajos presupuestados y pactados. El incremento de obra no conlleva una revisión al alza del precio pactado para las unidades presupuestadas, como parece sostenerse en ocasiones.
En el contrato se pactó un precio de 145.000 por el total de la obra contratada. Se acepta que los demandados, ahora apelantes, abonaron a cuenta 110.316,80 euros, pese a que la obra no fue culminada por el demandante. Ni lo está ahora pese a que 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.' realizó una intensa actividad por un precio de 133.120,58 euros, lo que demuestra que, pese a que el demandante cobró la mayor parte de su precio (faltaban menos de 35.000 euros), no realizó una actividad proporcionalmente acorde.
En la demanda se solicita la condena de los demandados al pago de otros 161.606,24 euros, lo que supone que a este contratista se le pagarían 271.923,04 euros en total. Añadiendo lo percibido por 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', el precio total de la roturación se elevaría a 405.043,62 euros, y aún no finalizaron las obras. Y el argumento de la demanda para solicitar ese complemento de 161.606,24 euros más se fundamenta en la existencia de incrementos de obra.
En dicho escrito rector se mencionan como incrementos no presupuestados que la parcela no se entregó desbrozada y libre de maleza, «fue preciso el cribado y pulverización de piedras y rocas, enterrando en el terreno las sobrantes, la modificación de perfiles, suavizando laderas y saltos, con rebaja de la altura del terreno para allanarlo, mayor espesor de la capa de tierra que la indicada de inicio, metiendo previamente una capa de barro, creación de canales para agua, o la ejecución de un vial dentro de la propia parcela de aproximadamente 3 kilómetros». Se trata de conceptos totalmente genéricos, que jamás se detallan y cuantifican. Ya en la sentencia apelada se resalta que frente a la minuciosidad del reflejo documental de la labor desarrollada por 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', no consta una referencia similar en cuanto a la actividad realizada por 'Landeira, S.C.'. En las facturas también son generalistas, sin detalle alguno: «trabajos excavación Monte Faro para preparación praderas para pasto», o «trabajos de excavación y movimiento de tierras para la construcción de una pradera», que en modo alguno permiten concluir qué obras comprende, ni que se estén facturando por obras o conceptos distintos a los contemplados en el contrato de 24 de octubre de 2013.
En la sentencia apelada, la única alusión a un incremento real de obra es la referida a que se ejecutó una pista. Todo lo demás es mero reflejo de lo declarado por los testigos en cuanto a la dificultad del trabajo, a que había zonas con mucha piedra.
Pero se sigue sin saber cuáles serían esos incrementos de obra no contemplados en el contrato inicial que repercutirían en un mayor precio:
(a)Se acepta que la parcela no se entregó desbrozada y libre de maleza. Es obvio que sí libre de madera, por cuanto no consta que hubiese arbolado, ni desde luego que no se hubiese procedido a la previa corta del mismo. El arbolado en semejante superficie tiene un valor elevado, por lo que no iba a desperdiciar.
En contra de lo afirmado, en el contrato no consta que se entregará la parcela limpia al contratista, ni tampoco que este asumirá desbrozar la vegetación existente. Pero don Pio comenzó la obra sin exigir previamente esa limpieza, por lo que al ser un trabajo preparatorio al movimiento de tierras impresiona que sí formaba parte de las obligaciones contractuales. El tenor literal del contrato conduce a entender que él asumía la parcela tal y como estaba en octubre de 2013, y la convertiría en una pradera para pasto.
(b)Bien la retirada, bien el hundimiento de las piedras existentes en la pradera forma parte del contrato. Al igual que el mayor o menor aporte de tierra, o que hubiese que cubrir la roca con barro antes de sobreponer la capa vegetal. Se comprometió a dejar «todo cubierto de tierra», y además que en la parte más rocosa hubiese como mínimo una capa de veinte centímetros de espesor. Por lo que no podía quedar roca alguna a la vista. Y para ello será preciso o bien retirarlas, o bien enterrarlas y poner encima la capa conforme a lo pactado. No es un incremento de obra, es una obligación contractual.
(c)Ese relleno supone una alteración de perfiles. Y la ejecución de una pradera conlleva irremediablemente que se suavicen pendientes, que en algunas zonas se rebaje el terreno y en otras se incremente. En algunas zonas saca tierra para rellenar en otras donde falta o cubrir rocas. Roturar el terreno con movimiento de tierras supone dejarlo en estado de que posteriormente pueda discurrir un tractor o maquinaria agrícola sin mayores problemas, en situación de poder trabajar la finca. Con desniveles no quedaría lista para sembrar.
(d)La prueba pericial acabó concluyendo que mejorar el camino existente tenía una repercusión económica inferior que roturar el terreno. No genera un mayor coste al contratista.
(e)La creación de canales de agua no está cuantificada, ni en su longitud, ni en su repercusión económica.
(f)Aunque en el recurso se hace alusión a las balsas de purines -quizá porque se menciona en un párrafo de la sentencia [«Nada se refire (en el contrato) sobre si tamén incluía, previamente, a tala dos árbores e limpeza de toxos, escavacións, anchear e executar o camiño existente, ou instalar as balsas de puríns»], no se cuestiona que no fueron ejecutadas por 'Landeira, S.C.', sino por 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', por lo que la demandante nunca los incluyó como parte de las obras por las que había que resarcirle, y así se reconoce al impugnar el recurso.
La sentencia apelada no establece realmente que se hubiese ejecutado por 'Landeira, S.C.' un importante incremento de obra. Lo que hace es reseñar reiteradamente que don Pio se equivocó a la hora de presupuestar la obra, que cuando ya estaba laborando fue consciente de la verdadera extensión del trabajo, que se había quedado corto en el presupuesto: «non consta... que o Sr. Pio recoñecera en profundidade previamente o terreo e asinara coñecendo exactamente todas as labores que serían necesarias para que un monte, dunha extensión mais que considerable e non uniforme, quedara a prado, e que, necesariamente, tería que acudir a sub contratas, asumindo todo por un prezo global... Os traballos executados... foron mais complexos que os referidos no documento, e precisaron da intervención de outras empresas poñendo medios materiais e persoais cos que, loxicamente, o Sr. Pio non contaba... traballos moi laboriosos ao ter o monte un importante desnivel e extensión... as pedras estaban moi enterradas». Pero la equivocación del empresario que ajusta la obra a precio alzado a la vista de la obra que tiene que ejecutar ( artículo 1593 del Código Civil), como profesional del sector, la soporta el contratista, no el dueño de la obra. Es más, el último párrafo del fundamento segundo podría dar lugar a interpretar que lo pregonado es que el dueño de la obra tiene que asumir en todo caso el incremento del coste, aunque la obra ejecutada no sea diferente a la presupuestada.
En conclusión, a la vista de la prueba practicada no se advierte cuáles serían esos incrementos de obra que justificarían el desfase económico que duplicaría el precio fijado en el contrato, cuando por otra parte es evidente que faltaba bastante por ejecutar.
SEXTO.-Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La equidad.- En el siguiente motivo del recurso se argumenta que la sentencia apelada hizo pechar a los demandados con las carencias probatorias, para terminar aplicando una regla de equidad y rebajar las facturas reclamadas en un 30%.
El motivo tiene que ser estimado.
1º.-Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba», es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba [ SSTS 7/2020, de 8 de enero (Roj: STS 5/2020, recurso 3646/2016); 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016), 447/2017, de 13 de julio (Roj: STS 2848/2017, recurso 621/2015)].
La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de «non liquet»(literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.
Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ SSTS 56/2020, de 27 de enero (Roj: STS 164/2020, recurso 1624/2017); 274/2019, de 21 de mayo (Roj: STS 1629/2019, recurso 3870/2015), 534/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3335/2018, recurso 391/2016), 533/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3261/2018, recurso 486/2016)].
Las reglas de distribución de la carga de prueba se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria [ SSTS 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016), 259/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1595/2017, recurso 679/2016), 10 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5146/2015, recurso 2261/2013)].
2º.-Debe resaltarse que no se ha pedido la prueba de interrogatorio de las partes, por lo que el contenido de los acuerdos o conversaciones entre las partes no han quedado establecidos, al igual que otros muchos extremos que hubiesen sido de utilidad. Es por ello que no parece acomodarse a las reglas de la deducción lógica afirmar que como entre abril y agosto de 2014 los dueños de la obra abonaron un total de 110.316,80 euros, tenían que conocer que «o custo final ía ser moi superior ao pactado». Pueden haberse realizado los pagos para ayudar económicamente al contratista, dentro de una buena fe contractual, con la esperanza de la finalización de la obra en un plazo razonable.
Pero, sobre todo:
(a)Se realiza un análisis crítico de la pericial de la parte demandante, que concluye que la obra ejecutada superaría los 476.321,22 euros, cuestionando ampliamente su acierto.
(b)Se destaca que los demandantes nunca exponen con un mínimo de detalle cuál fue el trabajo que realizaron. Y lo contrapone a la meticulosidad de los cuadrantes presentados por 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.'.
(c)Se sostiene correctamente que dados los términos en que se redactan las facturas se ignora cuáles con los conceptos facturados.
(d)Tampoco se sabe si la pretensión económica se fundamente en lo realizado con posterioridad a agosto de 2014 hasta el 20 de octubre de 2014, o se están reclamando obras anteriores a agosto.
Y tras resaltar las carencias expositivas y probatorias de los demandantes, concluye que «Atendidas as circunstancias e ante a ausencia doutras probas, considero adecuado, aplicando un principio de equidade, moderar a contía que se lle reclama a cada empresa nunha porcentaxe do 30%». Es decir, tras reconocerse que hay una ausencia de prueba sobre los trabajos realizados, estima la demanda aleatoriamente en un 70%.
Se infringen las reglas de la carga de la prueba, pues hace pechar a los demandados con la ausencia de prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda: trabajos realizados en exceso sobre los presupuestados, y su valoración. Pese a no constar con un mínimo de rigor y detalle cuáles son esos trabajos no presupuestados, se dan por ciertos, y se valoran aleatoriamente. Y siempre partiendo de la corrección de la facturación realizada por la parte demandante ( Concepto: «trabajos de excavación y movimiento de tierras para la construcción de una pradera», total 161.606,24 euros. Sin más explicaciones). La carencia de prueba, tanto sobre el incremento de obra como su cuantificación, obligaba a desestimar la demanda.
3º.-Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones 'salomónicas' carentes de la necesaria justificación [ STS 7 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5819/2013, recurso 2472/2011)].
El artículo 3.2 del Código Civil, cuando menciona la equidad, hace referencia a dos supuestos diferentes: la equidad como regla ponderación en la interpretación de la norma legal, pues es el párrafo segundo del artículo que regula la interpretación de las normas legales. Y en segundo lugar, se refiere a otros casos, en que la equidad es fundamento mismo de la decisión (juicios de equidad), que no está permitidos en nuestro Derecho salvo que expresamente lo prevea la Ley.
La equidad, como regla de interpretación normativa, sólo es aplicable cuando estemos en presencia de un vacío legal, cuando no hay una norma que regula la cuestión litigiosa. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido de forma sistemática que el principio de la equidad, como supletorio que es en la aplicación de las leyes, sólo es posible aplicarlo cuando existe un vacío legal; siendo manifiestamente improcedente hacerlo cuando de los textos legales se deduzca con claridad una resolución de los puntos en litigio [ SSTS 12 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 8659), 21 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8085), 18 de enero de 2000 (RJ Aranzadi 138), y las que en ella se citan abundantemente]. La doctrina expuesta impide aplicar al caso, como fundamento de la resolución del litigio, el principio de equidad por no existir ningún vacío legal respecto al contrato de arrendamiento de obra por precio alzado, sino que está regulado en el artículo 1593 del Código Civil. Si se ignora cuánto habría que pagar, por no saberse qué obra se ejecutó y cuál es su valor, no puede fijarse aleatoriamente, sino que procede desestimar la demanda, respetando así las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.-Error en la valoración de la prueba pericial.- En último lugar se alude a una errónea valoración de la prueba pericial.
El motivo no puede ser estimado, en cuanto no tuvo trascendencia la cuestión planteada, aunque no está exento de razón.
El problema jurídico radica en que en la demanda induce a confusión en cuanto a la causa de su planteamiento. La reclamación del pago de los 161.606,24 euros se fundamenta en la existencia de unos incrementos de obra («desbrozada y libre de maleza, fue preciso el cribado y pulverización de piedras y rocas, enterrando en el terreno las sobrantes, la modificación de perfiles, suavizando laderas y saltos, con rebaja de la altura del terreno para allanarlo, mayor espesor de la capa de tierra que la indicada de inicio, metiendo previamente una capa de barro, creación de canales para agua, o la ejecución de un vial dentro de la propia parcela de aproximadamente 3 kilómetros»). Pero no se distingue entre: (a)obras presupuestadas y ya abonadas con los 110.316,80 euros pagados antes de la presentación de la demanda, (b)las presupuestadas no facturadas, y (c)los incrementos de obra. En noviembre de 2014 la demandante procede a emitir dos facturas finales, cuando ya no está en la obra, sin especificación alguna, a tanto alzado. Y se presenta un informe pericial que valora supuestamente la totalidad de la obra.
En la sentencia se cambia la causa petendi. En lugar a atenerse a si se probó y valoró la existencia de un incremento de obra, lo que hace es tomar en consideración una penosidad del trabajo que supuestamente no esperó el contratista. Basta la lectura de los resúmenes de la prueba testifical para advertir que se indemniza esa inesperada penosidad. Es decir, revisa el precio del contrato. Valora la obra en su totalidad. Pero no liquida el contrato. No revisa la totalidad de la obra a un precio nuevo predeterminado. Se da por buena la reclamación del demandante, esa facturación que se ignora en qué se fundamenta, si bien la reduce en aras a una 'equidad'. Se acepta una factura por una cifra, como podía ser por otra superior o inferior, pues no se sabe cuáles son los cálculos de facturación, y se minora sin saber el motivo de esa reducción, ni de ese concreto porcentaje.
Con lo que se vuelve a la cuestión de principio: Se parte de un contrato de obra, donde se compromete un resultado preciso por un precio perfectamente determinado; y no se acreditó la existencia de incrementos de obra cuantificados.
OCTAVO.-Costas.- La conclusión de todo lo expuesto es que debe estimarse el recurso, revocando la sentencia apelada, y desestimar la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a los demandantes ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Al prosperar el recurso, no procede imponer las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
B) Impugnación deducida por los demandantes 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro:
DÉCIMO.-La liquidación del contrato.- Plantean los impugnantes la improcedencia de rebajar en un 30% la cantidad que reclamaban en su demanda. Se argumenta, defendiendo la corrección del informe pericial formulado por el perito Sr. Rubén adjunto a la demanda, que el valor de la obra realizada se tasa pericialmente en 476.321,22 euros, más la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Si a esa cantidad se le detrae los 133.120,58 euros facturados por 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', restan 366.304,22 euros. Este sería el valor de los trabajos de la demandante. Y concluyen el silogismo sosteniendo que, por lo tanto, lo facturado y reclamado por 'Landeira, S.C.' es un precio inferior al mercado.
El motivo no puede ser estimado.
El argumentario va en contra del contenido de un contrato de arrendamiento de obra a precio alzado ( artículo 1593 del Código Civil). Y además altera la causa de pedir de la demanda. En esta lo solicitado era el abono de 161.606,24 euros por incrementos de obra no presupuestados. Ahora se pretende la liquidación de todo el contrato, de toda la obra ejecutada, a precios de mercado por diferencias de valor. La obra vale X, se detrae lo facturado por otro, luego la diferencia es lo que yo debo cobrar.
Lo contratado es una obra (convertir 125 hectáreas en terreno labradío, para pasto), por un precio alzado (145.000 euros). Si 'Landeira, S.C.' ejecutó el 20% de esa obra, tiene derecho a percibir el 20% de 145.000 euros; y si ejecutó el 80%, tiene derecho a cobrar el 80% de 145.000 euros. Valga lo que valga lo realmente ejecutado. Si la totalidad de la obra valiese 300.000 euros a precio de mercado, 'Landeira, S.C.' seguiría teniendo derecho a cobrar solamente 145.000 euros. Eso es lo contratado, y a cuyo tenor deben estar las partes, conforme al artículo 1091 del Código Civil (pacta sunt servanda).
El fundamento de la petición de la demanda no es una liquidación del contrato: pagar la parte proporcional del trabajo realizado, a tenor del presupuesto y precios del contrato. Lo pedido es que se incurrió en notables incrementos de obra. Hasta el punto de superar el duplo del precio contratado (pese a no haber acabado la obra se pretende percibir un total de 271.923,04 euros). Pero ni consta la existencia de esos incrementos de obra, ni se han valorado.
La pretensión de valorar la obra por un perito (476.321,22 euros), minorando lo abonado a 'Excavaciones Hermanos Otero, S.L.', y que al demandante se le debería la diferencia, una vez descontadas las entregas a cuenta, supone alterar la demanda, y pretender una liquidación del contrato a precios distintos de los pactados.
Lo reclamado son incrementos de obra, y en lo único que podría estimarse la demanda sería si se hubiesen acreditado la existencia de incrementos de obra y cuantificado. Planteamiento que debe rechazarse. Lo que se produjo, como en el fondo se está recogiendo en la sentencia apelada, es un inesperado aumento del esfuerzo empresarial. No es un incremento de obra, es la misma obra, pero que precisa una mayor actividad y coste del calculado, se sale del presupuesto. Bien porque don Pio se equivocó en sus cuentas, bien porque quisiera dar un presupuesto deliberadamente bajo para asegurar la contratación, lo que se está afirmando es que el coste real de la obra supera el presupuesto. Pero, conforme a lo previsto en el artículo 1593 del Código Civil, ese desfase debe soportarlo el contratista.
UNDÉCIMO.-Costas.- Al desestimarse la impugnación, las costas deben imponerse a la parte impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
DUODÉCIMO.-Depósito.- Sin perjuicio de reconocer que existen posturas divergentes, este tribunal viene interpretando la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el sentido de que el impugnante no tiene obligación de constituir el depósito para recurrir. La norma se refiere exclusivamente a la interposición del recurso de apelación, sin mención alguna a la impugnación, no pudiendo interpretarse la omisión como un olvido del legislador, sino como una previsión deliberada. Por otra parte, la norma tiene un cierto carácter restrictivo, por lo que no puede extenderse analógicamente al impugnante. Razón por la que en todo caso procede su devolución.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio, contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2020 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 437-2018, y en el que son demandantes 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro.
2º.-Desestimar la impugnación deducida en nombre de los demandantes 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro contra la mencionada resolución.
3º.-Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda:
(a)Desestimar la demanda formulada por 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro, absolviendo a los demandados 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio de las peticiones contra ellos formuladas.
(b)Imponer a 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro las costas ocasionadas en la primera instancia.
4º.-No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación formulado por 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio las costas devengadas por su recurso de apelación.
5º.-Imponer a los impugnantes 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro las costas generadas por la tramitación de su impugnación.
6º.-Acordar la devolución del depósito constituido por 'Ganadería Marcote, S.C.', don Ovidio, don Modesto, 'Ganadería San Martín, S.C.', don Melchor y don Nemesio para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Ángel-Manuel García Lijó por el importe del depósito constituido.
7º.-Acordar la devolución del depósito constituido por la representación de 'Landeira, S.C.', don Pio y don Edemiro para impugnar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba por el importe del depósito constituido.
8º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0581 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0581 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
9º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
