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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 189/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1150/2019 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VELASCO GARCIA, MARIA ANGELES
Nº de sentencia: 189/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100171
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2075
Núm. Roj: SAP M 2075:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Separación contenciosa 26/2018
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. María Ángeles Velasco García
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
En Madrid, a 22 de febrero de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre SEPARACIÓN CONTENCIOSA, seguidos bajo el nº 26/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:
De una como apelante-apelada, DOÑA Miriam, representada por la Procuradora Doña Isabel Covadonga Julia Corujo.
De otra como apelante-apelado, DON Juan Enrique, representado por el Procuradora Don Ignacio Aguilar Fernández.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.
Antecedentes
'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ en nombre y representación de D. Juan Enrique frente a Dª. Miriam representada por la procuradora Dª. ISABEL JULIA CORUJO y desestimación de la reconvención formulada por Dña. Miriam representada por la procuradora Dña. ISABEL JULIA CORUJO frente a D. Juan Enrique representado por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Juan Enrique y Dña. Miriam en DIRECCION000 el día 18 de junio de 2005, con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas, y la adopción de las siguientes medidas:
1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Miriam con la patria potestad compartida.
2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Juan Enrique, los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes en que serán reintegrados al centro escolar, y la mitad de las vacaciones de Navidad y verano.
Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas.
Semana santa por años alternos.
Las visitas intersemanales de la tarde del jueves serán con pernocta.
En vacaciones, los años pares elige D. Juan Enrique.
3.- El domicilio familiar sito en Madrid, PASAJE000 nº NUM000 se atribuye a los menores y a Dª Miriam por quedar en su compañía.
4.- Se fija como contribución a los alimentos de los hijos a cargo del padre la cantidad de 12.000 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.
5.- No ha lugar a pronunciamientos sobre pensión compensatoria ni indemnización del artículo 1438 CC.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-32-0026-18 de este Órgano.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-32-0026-18.
Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Don Juan Enrique y por la representación procesal de Doña Miriam, sendos escritos de oposición.
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de los corrientes.
Fundamentos
Por doña Miriam se interpone recurso de apelación por entender que la misma no es conforme a derecho.
Don Juan Enrique de la parte presento escrito oponiendo al recurso de apelación formulado por la Sra. Miriam, presentando asimismo recurso de apelación por no estar conforme con la referida resolución.
Doña Miriam presenta escrito oponiendo al recurso de apelación formulado por el Sr. Juan Enrique.
La sentencia dictada por la jueza a quo atribuye una custodia materna, recurriendo dicho pronunciamiento don Juan Enrique, solicitando una custodia paterna o subsidiariamente una custodia compartida.
El motivo debe estimarse.
El Tribunal Supremo - STS de 3 de mayo de 2016 - viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida - SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, ya que con dicho sistema - SSTS de 25 de noviembre de 2013, 9 de septiembre de 2015, 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016-: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.
Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el art. 92 del CC para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodia compartida, ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio, y ello pese a la literalidad del propio ( art. 92, 8º CC) - SSTS de 25 de abril de 2014, 19 de julio de 2013, 29 de abril de 2013, o aun antes, en SSTS de 7 de julio de 2011 y 22 de julio de 2011. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que el Tribunal Supremo se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Partiendo del principio de beneficio de los hijos menores, que debe guiar en todo momento las decisiones de los Tribunales, debe analizarse en primer lugar si existe posibilidad de ejercicio compartida de la guarda y sólo en el caso de apreciarse que supondría un perjuicio para los hijos debe establecerse una guarda monoparental, bien a favor del padre bien a favor de la madre.
La custodia compartida presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo de los menores en las situaciones de ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favoreciendo la comunicación de éstos entre sí.
Para determinar el sistema de relación de los progenitores con sus hijos con motivo de la ruptura del matrimonio, primero, no basta con considerar quien es buen padre o buena madre, porque en principio, salvo que se justificara lo contrario, ambos lo son -y en este caso no consta que ninguno de los litigantes mantengan actitudes perjudiciales para sus hijos-; segundo, no es un criterio determinante la situación, durante el matrimonio, de dedicación más intensa de un progenitor que de otro en el quehacer diario con los hijos, toda vez que durante la convivencia se efectúa un reparto de tareas entre los progenitores en función de la situación convivencial y de la capacidad económica que ambos aportan y, en el caso de autos, la madre atendía a los niños pero siempre con la ayuda de un buen servicio doméstico, pero además existe un periodo de tiempo, cuando compro y trabajo en la farmacia, que la madre salía fuera del hogar familiar para atender su trabajo, y no puede afirmarse que el padre no se ha dedicado en absoluto durante la vida en común al cuidado de sus hijos, porque se ha dedicado a sostener el elevado nivel de vida de que ha disfrutado toda la familia, no pudiendo ofrecerles una atención diaria presencial igual que la madre. Sin embargo, la experiencia enseña que al cambiar la relación entre los adultos se produce un replanteamiento de la importancia en la dedicación a los hijos, en la organización doméstica e incluso en la dedicación profesional de ambos progenitores, no existiendo razón alguna para considerar que el padre que está solicitando una custodia paterna o compartida de sus hijos, no va a adaptar sus actividades al cumplimiento de sus responsabilidades parentales.
El desarrollo equilibrado de los hijos se alcanza no tanto por procurar que no cambien de casa, de colegio, sino por educarlos en la adaptación a los cambios que van surgiendo en la vida, en la seguridad que deben aportarles sus padres, dándoles la oportunidad de incorporar por igual el referente paterno y el materno, convivir con ambos, y alejarlos de la tensión, y en ocasiones del conflicto que, se traslada por los padres al tiempo de la ruptura a los hijos, haciéndoles víctimas de un conflicto de lealtades, con las negativas consecuencias que tiene para ellos, y que en un principio no se vislumbran pero si en su futuro.
Por todo ello, no debemos olvidar que reconocer a ambos progenitores como las personas que son, sus padres, los cuales les ayudaran en todo momento de su vida a formarse, ser adultos equilibrados, a vivir felices, alejarlos de las discrepancias entre ellos, que en muchos casos son económicas, y compartir los momentos cotidianos con ambos es un derecho de los hijos y una obligación de los padres, lo cual exige un esfuerzo de los padres, aparcando sus intereses particulares.
Ambos progenitores son perfectamente capaces y hábiles para ejercer la custodia, tratándose de dos personas con una alta formación, con estilos educativos compatibles, habiéndose implicado en el cuidado y atención a las necesidades de sus hijos y lógicamente queriendo lo mejor para ellos.
La exploración llevada a cabo por esta Sala de los menores Jose Manuel, de 14 años, y de Jose Francisco, de 9 años, pone de manifiesto la buena vinculación que tienen los menores con su padre y con su madre; mantienen una organización de la dinámica diaria normalizada; cuentan con el apoyo de ambos progenitores en el ámbito escolar cuando lo precisan; los menores no refieren encontrar diferencias entre la atención recibida en cada entorno, materno y paterno. Dichos extremos se reflejan, asimismo, en el informe emitido por la psicóloga adscrita a la Sala quien estuvo presente en la exploración de los dos menores; y por último señalar que ambos domicilios (el del padre y donde viven actualmente los menores con la madre) se encuentran próximos, ambos cercanos al centro escolar.
Por todo lo dicho, procede fijar una custodia compartida semanal, teniendo lugar los cambios de dicha custodia los viernes a la salida del colegio hasta el viernes próximo a la entrada del colegio, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada, y ello porque se estima la mejor opción por proporcionar un desarrollo equilibrado que les ha de resultar lo más beneficioso a los hijos, al distribuirse de forma igualitaria entre los dos progenitores el reparto de tiempo, de tenerles en su compañía y alimentarles, y darles una formación adecuada, en definitiva, de acompañarles en su desarrollo hasta que sean personas adultas y responsables de sus vidas.
El régimen de estancias, fijado en el párrafo anterior, se alterará en los periodos vacacionales de Navidad y verano (julio y agosto), que establezca el centro escolar en el que los menores cursan sus estudios en los que estarán con cada progenitor la mitad de estos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares. Y las vacaciones de Semana se repartirán por años alternos, eligiendo, en caso de discrepancia los años impares la madre y los años pares el padre.
El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de los hijos menores puedan establecer las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de los menores.
Ambos progenitores deberán de facilitar la comunicación telefónica o telemática de los menores con el otro progenitor, cuando no estén en su compañía, siempre que no alteren las horas de estudio ni de descanso de estos, y a falta de acuerdo, en el periodo comprendido entre las 20:00 y las 21:00 horas.
Dado que se ha modificado el régimen de guarda y custodia al pasar, de la atribución a la madre, a la fijación de un régimen de custodia compartida, esta circunstancia resulta determinante a la hora de la fijación de la pensión de alimentos de los hijos comunes. Se trata pues del establecimiento de una pensión de alimentos para un nuevo régimen.
La guarda y custodia compartida de los hijos comunes no altera la obligación de alimentos, que corresponde a ambos progenitores y comprende todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y los gastos para la formación y debe concretarse atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados y necesidades de los receptores.
Las posiciones de las partes difieren notablemente: propugnando la parte recurrente que cada progenitor asuma los gastos ordinarios de manutención de los hijos cuando le correspondiera tenerlos en su compañía, y que cada progenitor ingrese en una cuenta conjunta la cantidad de 500,00 euros mensuales.
Doña Miriam se muestra conforme con la cuantía fijada en la sentencia de instancia en concepto de pensión alimenticia.
Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que los dos menores acuden al colegio concertado DIRECCION001 de DIRECCION002, quedándose a comedor por el que se abona una cuota de 135,00 euros mensuales por cada uno de los dos, más la aportación voluntaria de colegio, lo que hace una medida de unos 216,00 euros mensuales y ello por 10 meses. Pero a ello hay que sumar otros gastos, gastos repercutibles del domicilio -agua, electricidad, gas, teléfono, alarma, etc., en la proporción correspondiente, así como el alquiler de una vivienda una vez transcurrido el plazo fijado en la presente resolución de la atribución de uso de la que hoy constituye el domicilio familiar, y en general los gastos propios de unos niños de su edad. Cabe asimismo valorar la dificultad de precisar el importe al que ascienden los gastos de alimentación en sentido estricto y muy especialmente los de vestido, que dependerá del nivel de vida y de los usos sociales de la familia, coherentes asimismo con el nivel económico de los padres.
Don Juan Enrique es presidente y consejero delegado de DIRECCION003, y administrador único de DIRECCION004, sociedad que se creó en el 2014, dicha sociedad tiene 2 inmuebles uno en DIRECCION005 y otro en DIRECCION006, en Málaga.
Los ingresos mensuales del Sr. Juan Enrique son de 16.000,00 euros mensuales y que sumada la remuneración media variable anual asciende a unos 84.000,00 euros mensuales, tal como se acredita de la documental obrante en autos, así como del propio interrogatorio practicada el día de la vista en la persona de don Juan Enrique. Don Juan Enrique tiene un patrimonio inmobiliario, consistente de los siguientes inmuebles: vivienda en la CALLE000 nº NUM001 en Madrid, la vivienda que constituyo el domicilio familiar, un apartamento en DIRECCION007 y un trastero en la CALLE001, planta; la sociedad DIRECCION004, tiene 2 inmuebles uno en DIRECCION005 y otro en DIRECCION006, en Málaga.
Doña Miriam, licenciada en farmacia, trabajo un periodo de tiempo durante el matrimonio, compro el 50% de una oficina de farmacia en 2009, invirtiendo en dicha compra la cantidad de 600.000,00 euros, y la vendió en 2014, por circunstancias que no han sido despejadas en la litis. Es titular de un importante patrimonio mobiliario e inmobiliario, que obtuvo por herencia de su padre ascendente a la cuantía de 900.000,00 euros; en febrero de 2018 le reembolso DIRECCION003, que gestionaba su cartera, la cantidad de 783.000,00 euros; el 16 de enero 2018 vendió un apartamento que tenía en la provincia de Málaga por importe de 220.000,00 euros; tiene otro apartamento en la localidad de DIRECCION008, y el 50% de una vivienda sita en Jaén. Del año 2014 a fecha de la celebración de la vista ha obtenido ganancias por su cartera de valores, que se gestionaban a través de DIRECCION003. No recibe renta alguna por sus inmuebles.
La obligación de alimentos de los hijos menores constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio. Si bien es cierto que para la determinación de su cuantía deben valorarse las necesidades de los hijos menores, también es cierto que debe atenderse a criterios de proporcionalidad respecto a la capacidad económica de los padres, lo que significa que deberá darse a las necesidades de los hijos mayor o menor amplitud en función de la económica de sus progenitores, procurando a los mismos el mismo nivel de vida que hubieran tenido si no se hubiera producido el divorcio de sus padres o ajustar su nivel de vida a la nueva situación.
En este sentido, conviene recordar que, por regla general, en aquellos supuestos en los que se otorga la guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores, y por tiempos proporcionales e iguales, en los casos en los que ambos progenitores tienen una misma situación económica y patrimonial, es lo normal acordar que los gastos ordinarios de alimentación, ropa, asistencia ordinaria, etc. se afronten por ambos progenitores en el tiempo que dichos hijos convivan con cada uno de ellos, al tiempo que también es regla general establecer que los gastos escolares, actividades extraescolares, gastos extraordinarios, etc., se afronten por mitad entre aquéllos. Sin embargo, en aquellos otros supuestos en los que la situación económica y patrimonial de los progenitores es notoriamente diferente, no obstante la guarda y custodia compartida acordada, y teniendo cuenta el interés superior a proteger, afectante a los hijos, de conformidad con lo establecido en el art. 39 de la CE, en su relación con los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, es posible establecer a cargo del progenitor que tiene superiores ingresos o medios económicos y patrimoniales, en comparación con la situación del otro progenitor en este apartado, una cuantía en concepto de alimentos en favor de los hijos, aun en los meses en los que dichos hijos convivan con el otro progenitor - SAP de Madrid, Sección 22ª, de 13 de diciembre de 2016.
En este sentido, en la STS de 11 de febrero de 2016 expresa que
Hay que tener en cuenta las diferentes circunstancias económicas de los progenitores relatadas anteriormente, apreciándose una diferencia notable entre la posición económica de ambos progenitores que ha de ser tenida en cuenta a la hora de establecer su contribución como alimentantes de los hijos habidas en común, de donde resulta el mantenimiento de la obligación paterna de satisfacer una pensión alimenticia a sus hijos.
Es por ello que teniendo en cuenta que los menores pasarán con el padre y con la madre, alternativa y sucesivamente, una semana, se establece, siguiendo lo establecido en la STS de 27 de junio de, que cada uno de los progenitores deba atender las necesidades cotidianas de los mismos cuando se encuentren a su cuidado y para los gastos de los menores en la semana que permanezcan con la madre, el padre abonara a doña Miriam la cantidad de 2.000,00 euros mensuales, que se abonaran y actualizaran en la forma establecida en la sentencia apelada, así como la totalidad de los gastos escolares que no sean extraordinarios y que don Juan Enrique abonará directamente al centro escolar.
Tal pago no tiene por objeto, propiamente y como parece pretender la apelante, la igualación de niveles de vida de las dos familias derivadas de la ruptura del matrimonio, sino la ayuda a la adecuada cobertura de las necesidades alimenticias de los menores. Sucediendo que, si bien la comparación de patrimonios es desfavorable a la madre, ésta tiene un nivel de vida más que suficiente que, en orden a beneficiar el interés de los menores, ha sido ya auxiliado por la cantidad concedida en concepto de pensión alimenticia.
La pensión que aquí se establece, tiene efectos a partir de la fecha de esta resolución, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( Ss TS de 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 y 23 de junio de 2015).
A la Sala no le cabe ninguna duda de que ambos progenitores desean dar a sus hijos la mejor formación y educación, sin que los niños padezcan por la ruptura de sus progenitores una pérdida de oportunidad, ni sufran un trato diferencial cuando están con su padre y cuando están con su madre, por lo que la contribución paterna, dado que era quien aportaba los ingresos para el mantenimiento del nivel de vida familiar, debe ser, no la estricta para la cobertura de las necesidades básicas de sus hijos, sino la adecuada a dicho nivel de vida.
El Tribunal Supremo, STS de 23 de enero de 2017, ante el vacío en materia de atribución de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo 2º del art. 96 del CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres - STS de 24 de octubre de 2014-. Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente - STS de 15 de marzo de 2013- que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.
Pues bien, el interés más necesitado de protección en este momento y dado que don Juan Enrique tienen dos viviendas cercanas en la localidad de Madrid, una que constituyo el domicilio familiar, donde actualmente viven la esposa y sus hijos, en virtud del pronunciamiento acordado en la sentencia de instancia y otra donde él vive actualmente, que doña Miriam no tiene vivienda alguna en Madrid, así como los ingresos de uno y otro progenitor, el interés más necesitado de protección es el de doña Miriam, por lo que procede la atribución del uso de la vivienda familiar a doña Miriam. Restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos, el del titular de la vivienda, don Juan Enrique, que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella y el de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda. Con el fin de posibilitar un adecuado desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida, y teniendo en cuenta que ya cada uno de los progenitores deberá de atender a sus hijos menores la semana que está con ellos, y que don Juan Enrique ha reconocido que tiene una vivienda en la CALLE000, esta Sala acuerda extender el uso de la vivienda familiar, de titularidad privativa del esposo, a doña Miriam, durante un período de dos años contados desde esta sentencia, ya que la doctrina jurisprudencial excluye el mantenimiento indefinido, y tampoco hasta la mayoría de edad de los hijos, pero sin que ello implique tampoco que la misma haya de salir inmediatamente de dicho inmueble, habida cuenta que la referida progenitora carece actualmente de una vivienda en la que cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento en Madrid, y le sería sumamente difícil encontrar, en régimen de alquiler o en propiedad un inmueble adecuado para convivir con los hijos los períodos en que le corresponde tenerlos en su compañía, y ello en un entorno residencial próximo a la vivienda familiar, distrito de DIRECCION002, lo que constituye, como se ha dicho, un factor básico para el establecimiento del sistema de corresponsabilidad. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a doña Miriam rehacer su situación económica, por su edad, y cualificación profesional (farmacéutica) mediante al acceso a un trabajo, que incremente los beneficios que recibe de sus inversiones, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades de los hijos durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés de los menores, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarles teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés de ellos, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
Dicha progenitora, doña Miriam, se hará cargo de los gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como de los propios de uso, suministros o consumos de la citada vivienda familiar sita en PASAJE000 nº NUM000 de Madrid.
TERCERO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- INCONGRUENCIA OMISIVA.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Miriam.
En cuanto a los gastos extraordinarios en el recurso de apelación formulado por la Sra. Miriam se indica que existe una incongruencia omisiva por no hacer referencia a la manera de afrontar los mismos por ambos progenitores, solicitando que los gastos extraordinarios obligatorios se sufragarán al 100% por el padre así como los gastos extraordinarios no obligatorios que deberán acomodarse de común acuerdo entre las partes y se sufragarán al 100% por el padre.
La petición debe ser estimada.
Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 de la LEC, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215,2º de la LEC; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 de la LEC), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469, 2º de la LEC). La parte recurrente ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al hacerlo puede denunciar la irregularidad procesal a través del recurso.
Por ello, en el caso de que los dos hijos desarrollen en el futuro actividades extraescolares, ahora no previstas al fijar la contribución alimenticia del padre, o devenguen otros gastos extraordinarios deberán abonarse conforme a las siguientes pautas:
Los gastos extraordinarios, concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, incluidas en su caso terapias psicológicas y tratamientos ortopédicos, serán abonados por ambos progenitores en una proporción 60% el padre y el 40% la madre, pues, aunque en el momento presente carezca de ingresos propios derivados de trabajo, tiene rendimientos de su capital.
Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios, aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción (60%/40%). De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que su realización no entorpezca el régimen de relación con el otro progenitor. En caso de desacuerdo sobre la oportunidad de su realización deberán acudir ambos progenitores a la mediación familiar con carácter previo a acudir a los Tribunales por controversias en el ejercicio de la potestad parental.
La parte demandada disconforme con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia solicita en su recurso el establecimiento de una pensión compensatoria ascendente a 3.000,00 € mensuales, durante 10 años, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, y la indemnización del artículo 1438 del CC por importe de 1.200.000,00 €.
Así, afirma que se cumplen todos los requisitos procesales para la imposición de la pensión compensatoria a favor de doña Miriam ya que ha dedicado toda su vida a la familia, con especial dedicación a uno de sus hijos que padece DIRECCION009, cuidando también a los suegros, gestionando la agenda del Sr. Juan Enrique tanto personal como laboral, sus compromisos, sus cenas, estando en todo momento disponible para él, habiendo durado el matrimonio 13 años. Afirma que tras la ruptura existe un desequilibrio económico entre la situación vivida en el matrimonio con la actual, ya que el que sostenía la familia era el Sr. Juan Enrique, manteniendo un alto nivel de vida.
Respecto a la indemnización solicitada por la vía del artículo 1438 del CC manifiesta que la demandada se ha hecho cargo de la organización familiar y de su familia política, mientras que el esposo ha generado unos rendimientos netos anuales de más de un millón de euros, lo que le ha producido un patrimonio exclusivo de unos diez millones de euros. Tales peticiones fueron desestimadas en primera instancia.
Comenzando por el primer motivo de la parte recurrente, esto es, la denegación de la pensión compensatoria por parte de la jueza a quo, ha de recordarse que el art. 97 del CC reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión:
'
El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del art. 97 del CC, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011).
La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del art. 97 del CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor.
Así y tal y como recuerda la STS de 5 de octubre de 2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.
De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97 del CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.
En STS, 04 de diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que:
...'por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.
Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso se trata de analizar si la juzgadora 'a quo' valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la denegación de la pensión compensatoria. Pues bien, en nuestro supuesto, la denegación de la pensión compensatoria en la sentencia de instancia viene de la mano de la ausencia de los criterios del art. 97 del CC.
Doña Miriam, de 49 años, a fecha de presentación de la demanda, goza de buen estado de salud, pues no otra cosa consta probado en la litis, contrajo matrimonio con don Juan Enrique en fecha 18 de junio de 2005, fruto del cual nacieron dos hijos, por lo que la unión marital, formulada la demanda en fecha 2 de enero de 2018, ha durado casi 13 años, durante los cuales han permanecido bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, licenciada en Farmacia, carecia de limitación laboral alguna por razón del matrimonio, ya que desarrollo su actividad laboral, cuando quiso, durante un periodo de su matrimonio, comprando en el año 2009 el 50% de una oficina de farmacia, que se entiende que lo hizo con vocación de futuro, si bien en el año 2014 la vendió, es decir, la compro cuando los menores eran muy pequeños, dejándoles durante el horario de la farmacia con la cuidadora como hace un tanto por ciento muy elevado de las mujeres trabajadoras de este país; doña Miriam ha contado siempre con ayuda contratada, dos empleadas de hogar, una durante la semana y otra para los fines de semana; el matrimonio realizaba muchos viajes al extranjero, unas veces con hijos y otras veces sin hijos, así como salían a cenar y comer todos los sábados y algunos viernes. Las expectativas laborales de doña Miriam no se vieron cercenadas por dicho matrimonio, sin que el superior status pecuniario de don Juan Enrique constituya un factor de entidad suficiente para acoger la pretensión al efecto deducida. La separación de bienes por la que se regía el matrimonio en cuanto a su régimen económico matrimonial no es más que otro parámetro a tener en cuenta pues, acaecido al tiempo de celebración del matrimonio constituye un dato revelador de la separación patrimonial de los cónyuges, quienes operaban en sus relaciones patrimoniales de manera individual.
Con todos estos datos, la Sala concluye que es acertada la decisión de la juzgadora de denegación de la pensión compensatoria solicitada por la esposa, pues el derecho que regula el artículo 97 del CC no puede concebirse como un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, haya de activarse automáticamente, previa petición de parte, al surgir la crisis convivencial sometida a regulación por los tribunales En efecto, la finalidad fundamental de dicha figura legal es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo alcanza, si ello fuere viable, aquel grado de promoción profesional y autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto dicha unión, por su dedicación a la familia y a las tareas del hogar en general, le haya supuesto un impedimento, o rémora, en su incorporación al mercado trabajo, o progresión en el mismo. No concurren, en el caso que examinamos, los requisitos para la activación por los tribunales de dicha compensación pecuniaria.
El desequilibrio que puede existir tras el divorcio no deriva de la ruptura del vínculo conyugal, sino de circunstancias extrañas o ajenas al mismo, como es la diferente cualificación profesional de los cónyuges y las diferentes profesiones a que se dedican, toda vez que doña Miriam no ha acreditado que el vínculo matrimonial le haya cercenado su capacidad y expectativas laborales, ni le haya impedido su formación.
Por lo que procede la desestimación del recurso en cuanto a fijar pensión compensatoria para la esposa.
El otro motivo que alega doña Miriam en su recurso es que la Sentencia infringe el artículo 1438 del CC al desestimar la pretensión de compensación económica en favor de la esposa que regula dicho precepto para matrimonios casados en régimen de separación de bienes, suplicada en la demanda en cuantía de 1.200.000,00 euros.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 pone de manifiesto que la acción relativa al artículo 1438 del CC puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial o en uno posterior si así lo desea la parte, y al efecto de resolver adecuadamente el motivo de apelación que nos ocupa, hay que resaltar que la independencia económica que preconiza el sistema económico matrimonial de separación de bienes no es absoluta ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del CC.
En la interpretación del art. 1438 del CC, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó como doctrina:
Doctrina está plenamente aplicable al caso de autos en el que ha quedado acreditado que la actora no tuvo necesidad de dedicarse nunca a las tareas domésticas porque siempre contó con personal contratado con cargo al patrimonio de su marido, que se ocupaba de tales menesteres. Es decir, aunque la indemnización no queda excluida automáticamente por el hecho de contar con el auxilio de terceras personas, la jurisprudencia exige que la reclamación se fundamente en una dedicación esencial o significativa al trabajo para la casa, lo que no cabe predicar en supuestos, como el presente, en que ha quedado acreditado que el matrimonio ha tenido durante el matrimonio dos personas a su servicio, una entre semana y otra los fines de semana, que doña Miriam ha ejercido su progresión - farmacéutica- durante varios años del matrimonio, fuera del hogar.
Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, no procede hacer expresa condena en costas generadas en la presente alzada, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Miriam y estimando parcialmente el recurso formulado por don Juan Enrique contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de enero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, en autos registrados bajo el nº 26/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido:
Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares.
El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de los hijos menores puedan establecer las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de estos.
Se impone a ambos progenitores la obligación de facilitar la comunicación telefónica o telemática con el otro progenitor, siempre que no alteren las horas de estudio ni de descanso de las menores, y a falta de acuerdo, en el periodo comprendido entre las 20:00 y las 21:00 horas.
Don Juan Enrique abonara en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 2.000,00 euros mensuales (1.000,00 euros por hijo), cantidad que se abonara dentro de los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe doña Miriam, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.
Los gastos escolares de los dos menores se abonarán directamente por don Juan Enrique.
Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que sean imprevisibles, necesarios y no periódicos serán abonados por ambos progenitores en una proporción 60% el padre y el 40% la madre.
Dicha progenitora, doña Miriam, se hará cargo de los gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como de los propios de uso, suministros o consumos de la citada vivienda familiar.
Sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.