Sentencia CIVIL Nº 189/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 614/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 614/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Hellín

Proc. Ordinario 440/2020

APELANTE: Dª Tatiana

Procurador: Dª INMACULADA PEREZ VALLES

APELADO: Dª Victoria, D. Dionisio, Dª María Rosa y Dª Aurelia

Procurador: D. JOSE MARIA BARCINA MAGRO

S E N T E N C I A NUM. 189/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a trece de abril de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 440/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Hellín y promovidos por Dª Tatiana contra D Victoria, D. Dionisio, Dª María Rosa y Dª Aurelia; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2.021 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 31 de marzo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Tatiana contra Victoria, María Rosa, Aurelia Y Dionisio, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los referidos demandados de todas las peticiones formuladas contra ellos en el presente procedimiento.- Se condena al pago de las costas procesales a la parte actora.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Dª Tatiana, representado por medio del Procurador Dª Inmaculada Pérez Vallés, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Matas Cuellar, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Dª Victoria, D. Dionisio, Dª María Rosa y Dª Aurelia, representada por el Procurador D. José-María Barcina Magro, bajo la dirección del Letrado D. José García Tomás, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Dª. Tatiana se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín, en el procedimiento ordinario 440/20.

Esta sentencia desestimó la demanda que la citada representación había interpuesto contra Dª. Victoria, Dª. María Rosa, Dª. Aurelia y D. Dionisio.

Se ejercita por la parte actora una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, suplicando que se declare que la finca de la que es copropietaria, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Yeste, sita en el número NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Férez, está libre de servidumbre de luces y vistas respecto de la finca colindante, propiedad de los demandados, sita en la CALLE000 nº NUM002 de la misma localidad.

Se alega que la finca de los demandados, construcción de cuatro plantas sobre rasante, tiene un cerramiento precario colindante con la edificación de la actora, realizado con bloque de hormigón y ladrillo, con luces abiertas al patio y a la edificación de la demandante, en fecha posterior a 1990.

Ese paramento tiene veinte ventanas convencionales sin separación alguna con la finca colindante.

Se destaca que lo anterior consta en el informe pericial que se acompaña como documento nº 8 de la demanda.

En efecto, suplica que se declare que la finca de la que es copropietaria está libre de servidumbre de luces y vistas respecto a la finca colindante y que se condene a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a realizar las obras oportunas para tapar las ventanas o huecos en cuestión que tienen abiertos en su finca sobre la de la actora, con la advertencia de que de no hacerlo en el plazo que se les conceda, será realizado a su costa, declarando, en todo caso el derecho de la actora a construir o edificar en su finca, de modo que pueda levantar pared en el límite de su propiedad que tape o haga desaparecer tales huecos sin necesidad de guardar distancia alguna.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción ejercitada y subsidiariamente, la existencia de una servidumbre de luces y vistas constituida por voluntad del entonces dueño del predio sirviente, y subsidiariamente, por prescripción adquisitiva.

La sentencia de instancia, partiendo de que se ha acreditado mediante los documentos aportados con la contestación a la demanda, la celebración en 1990 de un acto de conciliación entre los causahabientes de una y otra parte sobre los mismos huecos o ventanas, aprecia la concurrencia, tanto de la prescripción extintiva, como de la adquisitiva.

Respecto a la primera, habría transcurrido el plazo de treinta años que establece el artículo 1.963 C.c. para el ejercicio de la acción en cuestión.

En cuanto a la segunda, tratándose de una servidumbre continua y aparente, habría transcurrido el plazo de veinte años que establece para su adquisición el artículo 537 del mismo Texto, tanto si se considera positiva, en cuyo caso según el artículo siguiente, el tiempo de la posesión se contaría desde el día en que el dueño del predio sirviente hubiera empezado a ejercerla, momento que en este caso sería anterior a la demanda de conciliación de marzo de 1990, como si se considera negativa, en cuyo caso se contaría desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, constituyendo el mismo acto de conciliación tal acto obstativo.

En definitiva, se desestima íntegramente tanto la pretensión principal como la accesoria.

SEGUNDO:Disconforme con esta resolución formula apelación la actora.

En primer lugar solicita que se declara la nulidad de lo actuado desde la audiencia previa, acto en que dicha parte planteó al amparo del artículo 418.3 de la LEC, que la contestación a la demanda se había efectuado sin ostentar el procurador la representación de los demandados, puesto que el poder es otorgado con posterioridad, cuando ya había transcurrido el plazo para contestar a la demanda, que finalizaba el 25 de enero de 2021.

Manteniendo que se subsanó únicamente el defecto de la falta de presentación de poder, pero que la actuación procesal solo se puede tener por hecha desde la existencia del poder de representación, aportado el 4 de febrero de 2021.

Solo se puede tener por comparecida a la demandada a partir de ese momento, cuando ya había transcurrido el citado plazo para contestar a la demanda y por tanto precluido la oportunidad de hacerlo.

Por tanto, ha de tenerse por personada a la contraparte, pero no puede tenerse por contestada la demanda en tiempo y forma ni por aportados los documentos que incorporaba el escrito de contestación , solicitando que se retrotraigan las actuaciones a la Audiencia Previa, a fin de que la misma prosiga por sus trámites, pero sin tener por contestada la demanda y por aportados los citados documentos.

En segundo lugar se invoca la infracción de Derecho sustantivo y su jurisprudencia.

Se rechaza la concurrencia que concluye el Juez a quo de los requisitos tanto de la prescripción extintiva como de la adquisitiva.

Sobre la prescripción extintiva de la acción real negatoria de servidumbre, se sostiene que la prescripción de la acción de la acción no impide que se declare el derecho del dueño del predio colindante a levantar pared contigua a aquélla en que existan las ventanas o huecos de tolerancia, tal como recogía el suplico de la demanda como petición alternativa.

Sobre la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de luces y vistas, defendiendo que en este caso de trataría de una servidumbre negativa, mantiene que contra lo que se concluye en la instancia, no se habría producido el acto obstativo a que se refiere el artículo 538 c.c.

Tal hecho exige que lo ejecute el dueño del pretendido predio dominante, que se dirija frente al del predio sirviente y que consista en impedir la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre y el que el Juez considera como tal, la demanda de conciliación, está formulada por el dueño del predio pretendidamente sirviente.

Por otro lado, no se ha negado por la contraparte que nunca ha existido pago ni contraprestación de ningún tipo por la existencia de las ventanas, habiendo existido únicamente una mera liberalidad o condescendencia a dicha existencia primeramente por parte del causante de la actora y después por parte de ésta y los demás copropietarios, no afectando a la posesión, conforme al artículo 444 C.c. los actos meramente tolerados.

No existe por tanto título constitutivo de la servidumbre en cuestión.

A continuación, respecto al carácter de la servidumbre como negativa, se destaca que las ventanas se ubican en una pared privativa de los demandados, pues se ubican en un muro levantado por éstos, a partir del muro medianero de ambas fincas, dándole una sobreelevación, existiendo medianería únicamente hasta el punto común de elevación según el artículo 572.1 C.c.

Por todo lo anterior se solicita que se estime el recurso y con revocación de la sentencia de instancia se declare que la finca de la que es copropietaria la actora está libre de servidumbre de luces y vistas respecto de la finca colindante propiedad de los demandados y que se condene a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a realizar las obras oportunas para tapar las ventanas o huecos en cuestión que tienen abiertos en su finca sobre la de la actora, con la advertencia de que de no hacerlo en el plazo que se les conceda, será realizado a su costa, y subsidiariamente si no se condena a cerrar la ventanas, se declare en todo caso el derecho de la actora como copropietaria de la finca, a construir o edificar en ésta, de modo que pueda levantar pared en el límite de su propiedad que tape o haga desaparecer tales huecos, sin necesidad de guardar distancia alguna.

TERCERO:Así, las cosas, de entrada hemos de analizar si la resolución de la cuestión procesal planteada en la audiencia previa, infringe el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 231 y 418 del mismo texto legal, 11.3 y 243 LOPJ y el artículo 24 CE .

Se plantea en este recurso una muy interesante polémica jurídico-procesal en relación a los efectos del poder otorgado con posterioridad a la presentación de los escritos rectores del proceso. Al objeto de dejar claros los puntos de partida de este recurso deben fijarse los siguientes hitos procesales:

- Con fecha 21 de enero de 2021 se presentó por el procurador Sr. BARCINA MAGRO, en nombre y representación de Dª. Victoria, Dionisio , María Rosa y Aurelia escrito de contestación a la demanda.

- Con fecha 25 de enero de 2015 mediante diligencia de ordenación, habiéndose observado la falta de presentación de documento acreditativo de representación procesal o realización de apoderamiento apud acta, se efectúa requerimiento para que ello se subsane en el plazo de 10 días, con apercibimiento que de no verificarlo se procederá a la inadmisión de la contestación a la demanda.

-Con fecha 4 de febrero de 2021, por el citado procurador se presenta escrito adjuntando las actas de apoderamiento apud acta requeridas (cuya vigencia, según el documento comienza el 3 de febrero).

-Con fecha 5 de febrero de 2021 se dicta diligencia de ordenación teniendo por presentado en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda por el mencionado procurador.

La apelante destaca que el poder se otorgó cuando había finalizado el plazo para la contestación a la demanda, siendo la falta de acreditación de la representación procesal subsanable, solo si el defecto se reduce a esa mera formalidad, se podría aportar el poder con posterioridad al periodo de emplazamiento si su otorgamiento hubiese sido anterior.

La apelante considera que es un defecto insubsanable que no existiera representación en el plazo para la contestación a la demanda y por consiguiente no es posible presentar la contestación a la demanda sin poder, por lo que no pude tenerse por contestada la demanda.

Es preciso destacar que se trata de una polémica cuestión.

En primer lugar hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso al proceso. En tal sentido la STC 2ª de 11 de noviembre de 2002 ( RTC 2002, 206) recuerda que «...como se señala en la STC 45/2002, de 25 de febrero ( RTC 2002, 45), 'los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ [ RCL 1985, 1578, 2635] ,;...)'. Y en dicha ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 213/1990, de 20 de diciembre [ RTC 1990, 213], 41/199 2, de 30 de marzo [ RTC 1992, 41] , 145/19 98, de 30 de junio [ RTC 1998, 145], y 285/20 00, de 27 de noviembre [ RTC 2000, 285] ).

En la misma línea, ha dicho este Tribunal que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 149/1996, de 30 de septiembre [ RTC 1996, 149] y 285/20 00, de 27 de noviembre [ RTC 2000, 285] ) ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 180/1987, de 12 de noviembre [ RTC 1987, 180] , 213/19 90, de 20 de diciembre [ RTC 1990, 213] , 63/199 9, de 26 de abril [ RTC 1999, 63] y 153/20 02, de 15 de julio [ RTC 2002, 153] ).

En suma, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste sea aún susceptible de reparación, depende del contenido normativo del propio art. 24.1 CE, que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable ( STC 285/2000, de 27 de noviembre [ RTC 2000, 285] )».

Aplicada la anterior doctrina jurisprudencial al caso objeto de este recurso, no cabe duda alguna que la solución alcanzada por el Juzgador en el acto de la audiencia previa, es proporcionada con el defecto procesal, pues se considera subsanado un defecto de representación perfectamente subsanable.

Como concluye el Juez a quo en la audiencia previa con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional, destacando que la contestación a la demanda es un acto esencial, que afecta de forma esencial al derecho a la tutela judicial efectiva, procedía desestimar la cuestión procesal planteada, al entenderse un defecto subsanable la falta de apoderamiento, no ya la falta de acreditación de éste.

Resulta evidente que el Juzgado actuó correctamente, ya cuando se presentó el escrito de contestación a la demanda, al solicitar la subsanación del defecto, y que desde un principio intentó cumplir con las exigencias constitucionales para conciliar el defecto subsanable y el acceso a una tutela judicial efectiva para los demandados- apelados.

La pretensión del apelante implica un rigor formalista en la interpretación del problema planteado que va más allá de la finalidad perseguida por el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otra que la de la acreditación de la representación procesal que corresponde a las partes del proceso, dada la postulación obligatoria impuesta en el artículo 23 del texto procesal.

Desde una perspectiva procesal, tampoco es admisible la pretensión de la apelante, reconociendo una vez más el carácter polémico de la cuestión debatida.

El artículo 24 Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en su apartado 1º exige la existencia de poder notarial o apud acta a favor del procurador que representa a la parte en el proceso y en su apartado 2º se señala que la escritura de poder se acompañará al primer escrito o en la primera actuación y el otorgamiento apud acta se llevará a cabo al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o antes de la primera actuación.

Lo que no establece la citada norma es qué ocurre si a la fecha de presentación de la demanda o de la contestación no se ha otorgado el poder notarial a favor del procurador.

Si tenemos en cuenta tanto los antecedentes históricos como el resto de las normas procesales, hay que admitir que debe considerarse como subsanable el defecto y por ello el poder notarial puede aportarse en cualquier momento y aun cuando el poder sea de fecha posterior a la presentación del escrito.

Así en relación a los antecedentes históricos, a diferencia de la Ley vigente, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( , en su artículo 3 sí establecía que no se daría curso a ningún escrito si no se aportaba el poder de representación; es decir, no determinaba la inadmisión o consideración de inexistencia de poder, sino simplemente se limitaba a dejar el escrito presentado pendiente de ser proveído hasta que se aportase el poder notarial correspondiente.

Tampoco la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, al igual que ocurre con la actual exigía que el poder notarial fuese de fecha anterior a la demanda o a la contestación, por lo que tampoco existe una base muy clara para exigir este requisito cuando no hay previsión legal específica en tal sentido, y de ahí que la interpretación propugnada penalizaría excesivamente el acceso al proceso de los demandados.

Si partimos de la norma procesal actualmente vigente hay que convenir que tampoco existe una solución clara a la cuestión objeto de debate, pero una interpretación conjunta de la norma nos debe llevar a la conclusión contraria a la pretendida.

En efecto, el artículo 24 nada dice con respecto a los efectos de la no aportación del poder o del apoderamiento apud acta, pero lógicamente, dada la expresa previsión del artículo 231 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 11.3 y 243 LOPJ, (CL 1985, 1578, 2635), debe ser considerado como un defecto subsanable y por ello debe permitirse a la parte la posibilidad de subsanación, tal y como correctamente realizó el Juzgado de instancia.

El problema que surge en este caso es que tal defecto fue subsanado de forma inicial al aportar con fecha 4 de febrero de 2021 poder de representación procesal, si bien estaba basado en un poder de fecha posterior a la contestación a la demanda presentada.

Por tanto el defecto procesal estaba subsanado y el problema es de interpretación sobre una cuestión no tanto procesal cuanto sustantiva, esto es, el efecto del mandato antes del apoderamiento expreso, cuestión que se examinará posteriormente.

El apelante viene a mantener que en el momento de presentar la contestación a la demanda, el procurador carecía de mandato al no existir poder de fecha anterior.

Y esta Sala entiende que existe una confusión, pues una cosa es la ausencia de representación o mandato y otra cosa diferente es la ausencia del documento específico que las Leyes procesales exigen para su aportación al proceso como exteriorización del mandato.

Afirmar la inexistencia de representación por la falta del poder (entendido como documento) de fecha anterior al repetido escrito, es una consecuencia desproporcionada desde el punto de vista constitucional y legal y olvida el carácter del mandato en nuestro Derecho.

No existe norma alguna en la Ley de Enjuiciamiento Civil que justifique que la ausencia del documento determina la inexistencia de representación. Hubiera sido correcta la aplicación de la previsión del artículo 418 Ley de Enjuiciamiento Civil en el caso de que la parte actora no hubiese aportado el poder (como documento) cuando fue requerida la subsanación del defecto procesal de ausencia de dicho documento. Pero al aportarlo, como correctamente realizó el Juzgado al admitir la contestación a la demanda, el defecto procesal ya estaba subsanado y con ello acreditada la representación de los apelados en el proceso.

Resta por último examinar el aspecto sustantivo de la cuestión objeto de discusión, y que es la cuestión que subyace en la pretendida falta de representación procesal. La apelante, como se ha indicado, no distingue suficientemente entre el mandato, el poder y la forma de ese apoderamiento.

En efecto la relación jurídica entre procurador y su cliente es la del mandato aunque típico, pues el legislador delimita el mínimo de su alcance, y por ende es representativo. De hecho todo mandato lo es. Pero en el proceso tal mandato será representativo de una manera directa: por imposición y necesidad legal de identificación de las partes se actúa siempre en nombre del representado, verdadera parte en el proceso, con una configuración legal incluso de la representación pasiva.

Por su parte el artículo 27 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) remite en lo no previsto expresamente a las normas civiles del mandato.

Ello implica que el mandato puede existir con independencia de la forma concreta del mismo. En tal sentido el artículo 1.710 del Código Civil admite la posibilidad del mandato expreso, existiendo este último incluso de palabra, lo que indica que no se exige forma alguna concreta para que exista un contrato de mandato. De hecho el Código Civil ( LEG 1889, 27) admite la posibilidad de ratificar lo hecho por el mandatario fuera de los límites del mandato de forma expresa o tácita, como permite el artículo 1727 del texto civil sustantivo. Existe ratificación tácita cuando el mandante, sin hacer uso de la acción de nulidad, acepta en su provecho los efectos de los actos ejecutados por el mandatario, mostrando así su consentimiento ( SSTS 10 de mayo de 1984 [ RJ 1984, 2406] y 17 de julio de 1995 [ RJ 1995, 5708] ).

Pues bien, partiendo de estas premisas legales no cabe duda que existía representación de los demandados por parte del procurador que presentó la contestación a la demanda.

La contestación a la demanda se presenta con fecha 22 de enero de 2021 y a dicha fecha era perfectamente posible, aunque no deja de ser una hipótesis no acreditada en las actuaciones, que existiese un mandato verbal de los apelados válido conforme al artículo 1710 del Código Civil ( LEG 1889, 27), a favor del Procurador Sr. Barcina Magro, por lo que éste al presentarla actúa con pleno poder, con independencia de que todavía no se hubiese otorgado el documento que lo refleja y de ahí la existencia de representación que se niega en el recurso.

Pero es más, si se considerase que no existía tal mandato a la hora de presentar el repetido escrito, y que por ello el citado Procurador actuó fuera de los límites del mandato, lo que también es indudable es que tal actuación fue sanada plenamente por parte de los apelados demandados al otorgar poder de representación procesal a favor del citado procurador con fecha 3 de febrero de 2021, lo que implica la convalidación al amparo del artículo 1.727 del Código Civil del acto realizado por el mandatario, confirmación que retrotrae sus efectos no al momento en el que se realiza el otorgamiento del poder notarial, sino a la fecha de presentación de la contestación a la demanda, pues éste es el momento en el que se realiza el acto que se convalida posteriormente.

Por tanto existe plena representación del Procurador Sr. Barcina Magro en las actuaciones de los demandados, predicable a la fecha de presentación de la contestación a la demanda, bien por ratificación o bien por mandato verbal, no habiéndose producido infracción determinante de indefensión, por lo que no ha lugar a declarar la nulidad pretendida.

CUARTO:Entrando propiamente en el examen de los motivos de impugnación de la sentencia apelada, de entrada, la apelante sostiene que la petición del suplico que califica de subsidiaria, que se declare su derecho a elevar pared sin respetar distancia alguna de aquélla en que se ubican los signos aparentes de servidumbre, la mera declaración de no existencia del derecho de servidumbre de luces, en cuanto diferenciada por la Jurisprudencia de la petición de condena a cerrar las ventanas existentes en las paredes de los demandados, no vendría excluida por la prescripción de la acción, prescripción que viene a aceptar.

Con cita de Jurisprudencia que así lo declara, la recurrente sostiene que la admisibilidad de la extinción de la acción implica la imposibilidad de imponer el cierre de los huecos, pero no supone el nacimiento del derecho previsto en el artículo 585 C.c. a favor del fundo que se beneficia de las luces y vistas ni impide el ejercicio por el fundo afectado por ellas, de la facultad de cubrirlos, de modo análogo a lo previsto en el último párrafo del artículo 581 C.c.

Pues bien, hemos de partir de que la servidumbre de luces y vistas, objeto del litigio es continua y aparente ( art. 532 CC) y por tanto, y con arreglo a lo establecido en el artículo 537 del CC puede adquirirse en virtud de título, o por la prescripción de veinte años, entendiéndose como título constitutivo de la servidumbre cualquier clase de negocio jurídico, oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad, sin que sea preciso que el negocio jurídico constitutivo de la servidumbre conste en escritura pública, por no ser requisito que afecte a su validez, según establecen los artículos 1254, 1255, 1278, 1279, y 1280 del Código Civil; y tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretando esos preceptos han venido estableciendo que el negocio jurídico, constitutivo de servidumbre debe constar por escrito.

Tratándose de ventanas abiertas en pared propia y remetidas en la misma sin saliente sobre el predio ajeno, de conformidad con la definición dada por el artículo 533 del Código Civil, y con reiterada y unánime jurisprudencia, la servidumbre de luces y vistas que tales ventanas podrían constituir sería una servidumbre negativa, en cuanto no impondría al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo sino que únicamente le prohibiría hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, como el tapar dichas ventanas edificando en su propio terreno a menos de tres metros del fundo contiguo. Y por tratarse de una servidumbre negativa, el plazo de prescripción no puede empezar a correr sino desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

QUINTO: En el caso de autos, ejercitada acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y partiéndose de que la propiedad se presume libre, probado por la demandante su derecho de dominio, corresponde a la parte demandada la prueba de la existencia del gravamen, no habiéndose acreditado la existencia del acto obstativo, esto es, acto formal de prohibición, por parte del dueño de la pared, de la ejecución del hecho que sería lícito hacer sin la servidumbre , acto obstativo que marca el «dies a quo» o inicial del cómputo del plazo para poder adquirirle por prescripción de 20 años, dado la condición negativa de la servidumbre al estar abiertos los huecos en pared propia.

Contra lo que se argumenta en la sentencia de instancia, no podemos considerar tal acto obstativo del dueño del predio dominante el acto de conciliación, o más bien, la contestación (documento nº 7 del escrito contestación a la demanda, acontecimiento 22,) a la demanda de conciliación instada por el dueño del predio pretendidamente sirviente , que realiza el causante de los demandados, celebrado en fecha 9 de mayo de 1990, al no avenirse a cerrar los huecos en la pared propia lindante con la propiedad de aquél, causante de la ahora actora.

Tampoco se ha probado título de adquisición, pues lo cierto es que no ha quedado probada la existencia de título.

Aun cuando se aceptara que el causante de la actora consintió la apertura de los huecos en sus condiciones actuales, ello no implicaba concesión de derecho de servidumbre de luces y vistas, sino tan sólo la tolerancia del hueco.

No resulta pues acreditada la existencia de una servidumbre de luces y vistas.

SEXTO:Los artículos 581 y 582 del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena sólo se pueden hacer los huecos para luces a la altura y con las dimensiones indicadas en el art. 581 del Código Civil, prohibiendo la apertura de aquéllas (también balcones y voladizos semejantes) a menos de 2 metros de distancia en vista recta o de 60 cm en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Con estas limitaciones se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observancia directa, por medio de vista de lo que sucede en el predio colindante.

El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, derecho que, por razones de vecindad, se limita en su ejercicio, y tal derecho coexiste con el correlativo al de fundo contiguo a edificar libremente, incluso pudiendo cubrirlos (en el caso del art. 581 del Código Civil) levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

Claro que si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidas al margen de aquéllos o fuera de su observación, en virtud de causa real sometida al plazo, con prescripción extintiva de 30 años, conforme dispone el artículo 1.963 del Código Civil, de manera que transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, aunque mantenga siempre y ésta es la clave de la cuestión que se nos plantea en esta alzada, el derecho a levantar pared contigua a la que tenga las ventanas o «huecos de tolerancia'.

Así lo exige el principio de seguridad jurídica, al ser contrario a la misma que una situación de hecho mantenida durante largo tiempo y revelada por signos exteriores, pueda ser combatida transcurridos 30 años.

Las consideraciones antes expuestas y desarrolladas por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de septiembre de 1997 (RJ 19976406) son coherentes y respetuosas con el contenido y naturaleza comúnmente admitido de las servidumbres de luces y vistas, cuando se trata de ventanas abiertas en pared propia y remetidas en la misma, sin salientes sobre el predio ajeno, por cuanto que de conformidad con el art. 533 del Código Civil tales ventanas podrían constituir servidumbre negativa, en la medida en que el dueño del predio dominante no impondría al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo, sino únicamente la prohibición de hacer algo que sería lícito sin la servidumbre, como es tapar los huecos, levantando pared en su terreno.

De ello se infiere que la esencia de la servidumbre de luces y vistas no es el hecho de recibir iluminación o contemplación del fundo contiguo como ya declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 1909, sino la prohibición al dueño del predio sirviente de construir de manera que elimine o entorpezca el disfrute de luces y vistas.

Aplicando las consideraciones expuestas al caso de autos, resulta que las ventanas abiertas en pared propia de los demandados, contigua a la finca de la actora, puede afirmarse que tienen más de 30 años, (al referirse a las mismas el citado acto de conciliación que tuvo lugar en 1990), por lo que ciertamente, conforme al artículo 1.963 C.c. no se puede ejercitar la acción para pedir su cierre, como concluyó la sentencia de instancia, cuyo pronunciamiento al respecto debe confirmarse.

No obstante, el carecer de acción para pedir el cierre de estas ventanas, en modo alguno supone la existencia de una servidumbre de luces y vistas, y por tanto la parte actora, en cualquier momento podrá cerrar los huecos, edificando en su terreno pared contigua, por cuanto que la prescripción de dicha acción no implica la adquisición de servidumbre alguna.

De esta manera procede la estimación parcial del recurso, revocando parcialmente la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda, declaramos que la finca de la que es copropietaria la actora está libre de la servidumbre de luces y vistas respecto a la finca colindante propiedad de los demandados, declarando el derecho de aquélla a construir o edificar en su finca, de modo que pueda levantar pared en el límite de su propiedad que tape o haga desaparecer tales huecos sin necesidad de guardar distancia alguna, sin imposición de las costas causadas en la instancia.

SÉPTIMO:Estimado parcialmente el recurso, no se condenará en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, conforme al art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Tatiana contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hellín, en el procedimiento ordinario 440/20, revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª. Tatiana contra Dª. Victoria, Dª. María Rosa, Dª. Aurelia y D. Dionisio, declaramos que la finca de la que es copropietaria la actora está libre de la servidumbre de luces y vistas respecto a la finca colindante propiedad de los demandados, declarando el derecho de aquélla a construir o edificar en su finca, de modo que pueda levantar pared en el límite de su propiedad que tape o haga desaparecer tales huecos sin necesidad de guardar distancia alguna, sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.