Sentencia CIVIL Nº 189/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 786/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0182795

Recurso de Apelación 786/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1077/2018

APELANTE:TIENDAS MOVILFONE, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO CASTILLO LORENZO

APELADO:IMMOCHAN ESPAÑA SAU

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1077/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid, en los que aparece como parte apelante TIENDAS MOVILFONE, S.L. representado por el Procurador D. ANTONIO CASTILLO LORENZO y defendido por la Letrada Dña. AMAYA MARTINEZ ARAGON, y como parte apelada IMMOCHAN ESPAÑA SAU, representado por el Procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS GARCIA ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/07/2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/07/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por IMOCHÁN ESPAÑA SAU contra TIENDAS MOVILFONE S.L condenando a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 76.668,75 euros más intereses legal incrementado en un 5%; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, TIENDAS MOVILFONE, S.L al que se opuso la parte apelada IMMOCHAN ESPAÑA SAU y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMEROPor la representación procesal de la parte actora se ejercitó acción contra Tiendas Movilfone S.L. en reclamación de 82.673,29 euros, importe que estima adeudado en virtud de lo pactado en el contrato de arrendamiento suscrito el 1 de febrero de 2015 respecto del local comercial número 9 sito en el centro comercial y de ocio denominado Motril ubicado la Avenida de Salobreña de Motril , con Vetis Telecom SL, en el que se subrogó la demandada en fecha 1 de agosto de 2016, al haber desistido del contrato de arrendamiento el 26 de abril de 2018 con efectos de 28 de marzo de 2018, sin respetar el plazo de cinco años de duración pactado y sin avisar al arrendador del deseo de rescindir el contrato con un plazo de dos meses de antelación, lo que considera le legítima para exigir la cantidad equivalente a la renta que percibiría de continuar vigente el contrato hasta su finalización desde el 28 de marzo de 2018 al 1 de febrero de 2020, lo que supone un total de 59.412,98 euros, siendo igualmente objeto de reclamación la cantidad de 8.912,05 euros en concepto de gastos comunes y los intereses pactados en la estipulación decimosexta del contrato.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia y posterior excepción de cosa juzgada en el acto de la audiencia previa, en relación con el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que la parte actora basa su demanda en unos fundamentos fácticos y jurídicos que conocía y hubiera podido alegar en la demanda formulada por la misma y que dio lugar al juicio verbal 731/2018 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril, en virtud del cual la demandante reclamó a su mandante las rentas correspondientes al mes de abril de 2018 y a los meses de preaviso al no haberse efectuado el mismo. Asimismo alegó la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de sus obligaciones contractuales al haber recibido una notificación, con fecha 28 de marzo de 2018, de Vodafone España S.A.U. comunicándole la rescisión del contrato de agencia para el punto de venta de local objeto de contrato de arrendamiento respecto del cual se había pactado que debía de tener como uso, con carácter exclusivo, la comercialización de productos de telefonía e internet de Vodafone España SAU, planteando la pluspetición respecto de la reclamación de rentas correspondientes al periodo comprendido desde el 28 de marzo de 2018 al 1 de febrero de 2020 por haber sido reclamada dicha cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril y haber sido condenado al pago de la misma y se apela a la facultad moderadora del juzgador en relación a la indemnización solicitada, señalando la improcedencia del interés reclamado .

La Sentencia dictada en instancia estimó parcialmente la demanda condenando al pago de 76.668,35 euros más el interés legal incrementado en un 5%, rechazando la excepción de cosa juzgada al considerar que aunque concurra identidad de partes con el juicio tramitado ante los Juzgados de Motril, no existe identidad de pretensiones, al reclamarse en dicho procedimiento rentas y en el presente la indemnización por incumplimiento contractual. Concluyendo que la parte demandada había incumplido el contrato y concretamente la estipulación 2.2 y por tanto que procedía la condena al pago de la indemnización solicitada en relación a las rentas correspondientes al periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2018 y febrero de 2020, descontando la cantidad de 6.004,54 euros, correspondiente a las rentas de marzo , abril y mayo de 2018 a cuyo pago resultó condenada por el Juzgado de Primera Instancia de Motril, descontando la fianza arrendaticia.

La representación procesal de la parte demandada formula recurso de apelación alegando incongruencia de la Sentencia por omisión del pronunciamiento respecto de la aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerando que se vulnera dicho precepto y el artículo 222 de dicho texto legal respecto de la cosa juzgada, al concurrir dicha excepción en relación al juicio verbal tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril. Igualmente se alega la infracción del artículo 218 de la ley Enjuiciamiento Civil por considerar que existe incongruencia omisiva al no motivar la Sentencia recurrida el incumplimiento del contrato que aprecia respecto de su representada y no valorar la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del mismo por su mandante y por último , alega incongruencia por omisión del pronunciamiento respecto de la solicitud de moderación de la cláusula penal, a tenor de lo establecido en el artículo 1154 del Código Civil.

La representación procesal de la parte demandante se opone el recurso de apelación formulado.

SEGUNDOEn primer lugar y respecto de la incongruencia planteada por la parte apelante por considerar que se omite el pronunciamiento respecto de la aplicación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando igualmente la vulneración de dicho precepto, así como del artículo 222 de dicho texto legal, ha de señalarse que respecto de la incongruencia omisiva establece la jurisprudencia, así en Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015 que 'Vistos los motivos de los recursos de apelación, en primer lugar nos hemos de referir a la alegación de incongruencia omisiva, así como a la falta de motivación, a los efectos del artículo 24 CE con relación a los artículos 208 , 209 y 218 LEC , que se reproducen en diversos motivos de las apelantes-codemandadas.

Se alega la existencia de incongruencia omisiva, al entender las apelantes, la sentencia no se pronuncia sobre la totalidad de las pretensiones que se formularon en primera instancia, respecto de las contestaciones por ellas formuladas, así, principalmente, por no pronunciarse la sentencia sobre la falta de liquidez, la improcedencia de los intereses, y la falta de acreditación del pago de Prosciencia de la cantidad reclamada como abonada a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Dado el planteamiento de los motivos la pretensión de las apelantes no puede prosperar, siempre y cuando no actuaron contra las pretendidas omisiones en forma, pues pudieron solicitar el complemento de la sentencia respecto de las mismas a través del artículo 215.2 LEC , lo que no hicieron, y a tales efectos la STS 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 'En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )'.

A su vez, no podemos obviar la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva a los efectos del artículo 218 LEC , que podemos sintetizar con la STS 24 de febrero de 2015 recurso 1017/2013 'En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). 'Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso' ( Sentencia 416/2013, de 26 de junio ). En este sentido, para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

'En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que - el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). 'Por lo que el debate sobre la congruencia de la sentencia recurrida y la procedencia de entrar a resolver sobre lo que según el recurso debía haberlo sido, gira en torno a la determinación de las pretensiones de las partes que conforman el objeto del proceso' ( Sentencia 416/2013, de 26 de junio ). En este sentido, para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

Sin que lo alegado por la parte apelante tenga su encuadre en la incongruencia omisiva, sino que lo que realmente se plantea es la falta de motivación y al respecto resulta del visionado del acto de la audiencia previa que en dicho acto se desestimó la excepción de litispendencia planteada por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda , en relación al juicio verbal 731/2018, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril, por considerar que no existía identidad entre las acciones ejercitadas en ambos procedimientos , alegando, en dicho acto, su deseo de recurrir dicha decisión por la parte demandada, sin que se siguieran los trámites establecidos en el artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resolviéndose igualmente sobre dicha cuestión en la Sentencia recurrida, como reconoce la propia parte apelante, al desestimar la excepción de cosa juzgada , en virtud del mismo razonamiento que es la disparidad de las acciones ejercitadas, al señalar que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril se reclamaban rentas y en el presente se efectuaba una reclamación por incumplimiento contractual ,por lo que no cabe considerar, con independencia de que la parte apelante discrepe del razonamiento efectuado en la Sentencia recurrida, que concurra falta de motivación al respecto.

Partiendo de dicha circunstancia, ha de entrarse a analizar la vulneración invocada por la apelante en relación a los artículos 400 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Sala en Sentencia dictada el 14 de noviembre de 2019 recoge que' La defensa de la seguridad y paz jurídica y evitar la existencia de resoluciones contradictorias se cubre con la figura de la cosa juzgada, dentro de cuya figura se alude a la cosa juzgada formal que atiende a la firmeza que adquiere una resolución contra la que no cabe ulterior recurso, por lo que tiene carácter interno y produce sus efectos en el mismo proceso en que se dicta y la cosa juzgada material que impone las condiciones en que los jueces y tribunales deban verse vinculados a la decisión contenida en sentencias dictadas por el mismo o por otros órganos judiciales en otros procesos anteriores que hayan adquirido firmeza; no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa ya que sus efectos no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior. La cosa juzgada material se regula en el artículo 222 de la LEC del siguiente modo:

' 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Esta vinculación impuesta al juez por efecto de la cosa juzgada se manifiesta en dos aspectos o funciones, función negativa que implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir sobre la misma pretensión, a ella responde el principio 'non bis in idem' y a la misma se refiere el apartado 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes trascrito y la función positiva o prejudicial en que la cosa juzgada no impide que el juzgador que conoce del segundo proceso se pronuncie sobre la pretensión deducida en el mismo sino que obliga a que se atenga a lo ya juzgado cuando dicte su sentencia en cuanto aquello resulta condicionante o prejudicial al nuevo problema suscitado, en este caso el objeto del proceso debe ser distinto y a ella se refiere el apartado 4 del artículo 222 de la LEC .

Debemos tener presente que para decidir si existe cosa juzgada material con efecto negativo excluyente debe examinarse si existe identidad subjetiva en las personas que han sido parte en los dos procedimiento y objetiva al ser idéntico el objeto o la pretensión deducida en los mismos, sin que sea determinante la causa de pedir, pues la nueva ley, separándose de la anterior legislación en la que se exigía para apreciar la cosa juzgada una identidad absoluta entre las personas litigantes, el petitum y la causa de pedir(ver el artículo 1.252 del Código Civil derogado), para apreciar la existencia de la cosa juzgada se fija exclusivamente en las partes y en el petitum u objeto del proceso, sin que excluya la misma que se invoquen otros hechos y fundamentos jurídicos que pudieran apoyar la pretensión del actor pues si los mismos pudieron haber sido alegados en el anterior proceso por el actor concurre la excepción que estamos analizando, así el artículo 400 de la LEC indica que : '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

En el caso que nos ocupa consta que la parte actora formuló demanda contra la apelante, cuya copia se aporta con el escrito de contestación, en la que a tenor del desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento que comunica el 26 de abril de 2018, con efectos del 28 de marzo de 2018, fecha en la que abandona el local, le reclama la renta del mes de abril de 2018 y en virtud de la cláusula 2.2 del contrato de arrendamiento, tal y como señala en el hecho tercero de su escrito de demanda, la renta correspondiente al mes de mayo y junio de 2018, correspondiendo estas últimas a los dos meses de antelación que se había pactado para la notificación de la resolución del contrato. Tramitándose dicho procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril, que dictó Sentencia en fecha 29 de marzo de 2019, aportada como documento 5 con el escrito de contestación a la demanda, siendo objeto de análisis la alegación efectuada por la parte demandada relativa a la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la cual fue rechazada, y se estimó la condena al pago de las mensualidades correspondientes a abril ,mayo y junio de 2018 a tenor de la estipulación 2.2 del contrato de arrendamiento que textualmente establece que 'El CONTRATO se ha convenido, teniendo en consideración, la duración obligatoria para ambas partes y, en consecuencia, si antes de la terminación del plazo mencionado, elARRENDATARIOpretendiera resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento, desalojara el local arrendado o se resolviera el contrato por una causa imputable a este, deberá notificarlo al ARRENDADORcon 2 MESES de antelación, e indemnizarle con una cantidad equivalente a la Renta que corresponda al plazo que, según el CONTRATO, quedare por cumplir'.

Por lo que teniendo en consideración que en el presente proceso se reclaman, en virtud de la estipulación anteriormente transcrita, las rentas correspondientes al periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2018 y el 1 de febrero de 2020, en concepto de cláusula penal, se comparte el criterio recogido en la Sentencia recurrida de que estamos en presencia de pedimentos completamente distintos , ya que la parte actora en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Motril reclamaba rentas del mes de mayo y junio de 2018, podría decirse que en concepto de indemnización por el perjuicio derivado de la falta de preaviso con dos meses, y en el proceso que nos ocupa basa su reclamación en la cláusula penal prevista expresamente en la estipulación 2.2 del contrato de arrendamiento suscrito, por lo son pretensiones diversas que no se hallaba obligado a ejercitar acumuladamente y si bien del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se precisa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013, se desprende que no puede ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que lo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos pudieron ser esgrimidos en la primera demanda, esto no es lo que acaece en el supuesto enjuiciado .

Por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto ha de concluirse en que no ha de apreciarse la excepción de cosa juzgada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto procede desestimar el motivo de apelación analizado.

Por lo que se refiere la alegación relativa a la falta de motivación en la Sentencia recurrida en relación a la alegación efectuada en la contestación a la demanda relativa a la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato por parte de su mandante, aunque indebidamente se alegue la existencia de incongruencia omisiva, la cual no resulta aplicable, por los motivos anteriormente ya expuestos, en efecto en la Sentencia de instancia únicamente se señala que ha existido un incumplimiento del contrato en cuanto a la duración establecida y que la parte demandada alega imposibilidad sobrevenida, sin acreditar ninguna circunstancia más que conlleve la no aplicación de dicha cláusula, y por tanto, estima parcialmente la demanda, sin efectuar razonamiento alguno en relación a la alegación invocada por la parte demandada, por lo que concurre falta de motivación .

Respecto de la imposibilidad sobrevenida, ha de señalarse que tal y como recoge la Audiencia Provincial de la Rioja en la Sentencia 190/2013 de 30 de mayo , recurso 260/2012,.' La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 resume la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ). 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S.6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906). 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), ole es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca. NUM 009.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento.8.-Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182;y S. 23 febrero 1994)'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, consta en el procedimiento, a tenor del documento número 8 aportado con el escrito de contestación a la demanda, que en fecha 28 de marzo de 2018 se comunicó por Vodafone España S.A. U a la entidad demandada que con fecha 31 de marzo de 2018 su empresa cesaría en la comercialización de servicios de Vodafone España en el punto de venta sito en el Centro Comercial Alcampo Motril, local 9 de la Avenida Salobreña y en el contrato de arrendamiento suscrito consta que se estableció que el local debía destinarse única y exclusivamente a la actividad de telefonía e internet con exclusión de cualquier otro uso, como resulta de la cláusula quinta del mismo, estableciendo que la actividad de negocio se desarrollaría exclusivamente dentro de los límites de local bajo la denominación y rótulo de Vodafone, que el arrendatario declaraba ser de su titularidad, por lo que dicha circunstancia se aceptó tanto por la arrendataria como por la arrendadora , por lo que teniendo en consideración el documento 8 referido se ha de concluir en que ha de estimarse que concurre una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de contrato que resulta imprevisible y ajena a la voluntad de la arrendataria , ya que no se ha practicado prueba alguna de la que resulte que dicha imposibilidad tenga por causa la actuación de la parte arrendataria y sea imputable a la misma o que fuera previsible . Debiendo tenerse en consideración que tal y como se ha expuesto anteriormente, incluso un cierto grado de previsibilidad no excluye la aplicación de dicha doctrina , que imposibilita el cumplimiento del contrato ante la resolución comunicada por Vodafone en relación a la comercialización de sus servicios en dicho local , ya que ello impide el uso del local a los fines para los que fue pactado y por tanto determina que no quepa exigir la indemnización que se reclama en el presente procedimiento y conlleva que se estime el recurso de apelación planteado.

TERCERODe conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe efectuar imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Tiendas Movilfone, SL representado por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 1077/2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución absolviendo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma,imponiendo a la parte actora las costas de la instancia, sin que proceda efectuar imposición de costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0786-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.