Sentencia CIVIL Nº 189/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1335/2020 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE DIRECCION000

JUICIO DE MENORES N.º 429/2019

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.335/2020

SENTENCIA N.º 189/2022

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

En la Ciudad de Málaga a 2 de febrero de 2022.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 492/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000, sobre medidas en favor de hijos menores, seguidos a instancia de don Serafin, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Joaquín Vida Manzano, y defendido por la Letrada doña Mercedes Vera Heredia, contra doña Margarita, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Natividad Luque Palma, y defendida por la Letrada doña María González Cabeza; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia y Auto de complemento dictados en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2020, complementada por Auto de fecha 28 de septiembre de 2020, en el Juicio de Menores N.º 492/2019, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: " FALLO

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador don Eugenio J. Vida Manzano en representación de don Serafin, contra doña Margarita, acordando las siguientes medidas respecto al hijo menor de ambos, Luis Alberto:

1.- Se atribuye la patria potestaddel hijo menor de edad, a ambos progenitores: con el contenido en derechos y obligaciones que según la ley ello, implica, debiendo en todo caso sujetarse a las reglas sobre intervención y comunicación preceptiva de ambos progenitores, expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia

2.- Se atribuye la guarda y custodiadel hijo, a la madre.

3.- Se establece el régimen de visitasdel menor con el progenitor paterno:

a) Durante el mantenimiento del domicilio del menor en DIRECCION001-Estación ( DIRECCION000):

- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas.

- Visitas intersemanales: martes y jueves desde las 15:00 horas hasta las 20:30 horas.

El menor será recogido por el padre en el domicilio materno y a la finalización de la visita o estancia, será la madre quien lo recoja en el domicilio paterno.

b) A partir del Cambio de domicilio del menor a DIRECCION002 o a DIRECCION003:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas.

- Visitas intersemanales: martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas.

En las semanas que la madre no trabaje por la tarde, se encargará ella de trasladar al menor al domicilio paterno para el cumplimiento de estas visitas. En las demás semanas en que el horario de trabajo de la madre sea de tarde, será el progenitor paterno el que recoja al menor del domicilio materno.

- Vacaciones:

El padre disfrutará de la estancia del menor durante toda las vacaciones escolares de semana

blanca.

Semana Santa: estando conformes así las partes, se dividirá en dos periodos: uno, desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas, hasta el miércoles Santo a las 18:00 horas. Y un segundo periodo, desde el miércoles Santo a las 18:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Los años pares el menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, siendo a la inversa en los años impares.

Navidad: Se dividirán en dos periodos: uno desde el día 23 de diciembre a las 18:00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 18:00 horas; y otro desde el 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 7 de enero a las 18:00 horas. Los años pares el menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, siendo a la inversa en los años impares.

Verano: los meses de julio y agosto se distribuirá la estancia del menor con cada progenitor por semanas alternas.

Las recogidas del menor durante los periodos vacacionales se efectuará respectivamente por el progenitor que en cada caso vaya a comenzar a disfrutar el periodo vacacional que irá a recoger al menor al domicilio del progenitor respecto al que finaliza la estancia.

4.- Se impone al padre la obligación de contribuir al sostenimiento de su hijo con el abono de

una pensión alimenticiade 250 euros mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo habido en común serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, considerando como tales, todos aquellos de carácter imprevisible o no periódico.

Y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas".

PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE COMPLEMENTO: " ESTIMO la solicitud de complemento de la Sentencia dictada en este proceso de 6 de marzo de 2020, presentada por la procuradora doña Natividad Luque Palma, en el sentido siguiente:

En su fundamento jurídico segundo y en el fallo, en epígrafe Régimen de Visitas a favor del progenitor paterno, en el apartado b) 'a partir del cambio de domicilio del menor a DIRECCION002', tras exponer la estancia de fines de semana y la semanal, donde se establece la forma de entrega y recogida:debe decir:

- En las semanas en que la madre no trabaje por la tarde, se encargará ella de trasladar al menor al domicilio paterno para el cumplimiento de las visitas, y también de recogerlo. En las demás semanas en que el horario de trabajo de la madre sea de tarde, será el progenitor paterno el que recoja y posteriormente entregue al menor en el domicilio materno.

- que dicho sistema lo es para ambas visitas, es decir la de fin de semana y la semanal ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia y Auto de complemento interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de la actividad probatoria interesada por el apelante en el escrito de interposición del recuso de apelación, y admitida la documental adjuntada por la parte apelada al escrito de oposición al recurso, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia definitiva dictada en la anterior instancia en 6 de marzo de 2020, y el posterior Auto de complemento de la misma de fecha 28 de septiembre de 2020, establecen medidas en favor del menor, Luis Alberto, nacido el día NUM000 de 2019, fruto de la relación convivencial mantenida entre don Serafin y doña Margarita, tras la ruptura de los progenitores, siendo objeto de recurso de apelación por parte del Señor Serafin que suplica su revocación parcial ello a fin de que se establezca como cuantía alimenticia que debe satisfacer en favor de su hijo, en cuanto que progenitor no custodio, en lugar de los 250 euros mensuales establecidos, la de 150 euros mensuales; se deniegue la autorización del cambio de domicilio del menor al DIRECCION002 o a DIRECCION003; se revoque el Auto de complemento de la Sentencia; y de forma subsidiaria, para el caso de que se confirme la autorización de cambio de residencia del menor a DIRECCION003 o DIRECCION002, a fin de que se fijen visitas intersemanales de martes y jueves en horario de 16 a 20 horas; y en fines de semana alternos que el padre recoja al hijo en su domicilio a fin de disfrutar de su régimen de visitas y que sea la madre la que lo reintegre al mismo una vez finalizada la visita; todo ello con imposición de costas de la alzada a la parte demandada.

A todas estas pretensiones revocatorias, tanto las deducidas de forma principal, como las deducidas con carácter subsidiario, se oponen tanto la parte demandada, a la sazón apelada, como el Ministerio Fiscal que suplican la confirmación de la Sentencia por ser ajustada a derecho, acorde al resultado de la prueba y tutelar adecuadamente el interés prioritario del meno afectado por las medidas adoptadas.

SEGUNDO.-Como son varios los motivos de apelación, y varias las pretensiones revocatorias deducidas, ofreceremos respuesta ordenada a todo ello siguiendo, por mera comodidad expositiva, el orden argumentativo del recurrente, si bien, tomando como punto de partida indiscutible el que el apelante no cuestiona como medida de custodia idónea en favor de su menor hijo establecida en la anterior instancia (y antes en Auto de medidas provisionales previas), la custodia materna, custodia con la que está conforme.

El primer motivo de apelación articulado es el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de menor, y a su cargo en cuanto que progenitor no custodio, y pretende que esta prestación sea cuantificada en la suma de 150 euros mensuales, toda vez que considera que la cuantía establecida en la Sentencia, 250 euros mensuales, no resulta proporcionada a su capacidad económica, habiendo errado la Juez a quo al valorar la prueba en orden a su cuantificación, pues ha ignorado que carece de trabajo estable dado que su trabajo es el de peonero en la aceituna, cobrando 50 euros el día que trabaja, que no son todos, en la medida que los días de lluvia no se puede trabajar en el campo, y así en diciembre de 2019 trabajó 20 días; enero de 2020 trabajó 22 días, causando baja el día 30 de enero hasta el 14 de febrero que no trabaja, cual resulta de la hoja de vida laboral aportada en la vista, y lo cierto es que él, también tiene que vivir y cubrir sus necesidades básicas de vivienda, alimentación, vestido, impuestos, etc. Frente a esta situación, alega, la Señora Margarita trabaja en la planta de distribución de DIRECCION004 en DIRECCION000, con un sueldo mensual de 1.795 euros, a parte incentivos que ella no ha querido probar, pese a venir obligada a ello, para lo cual propuso el recurrente prueba de averiguación patrimonial en la vista, prueba que le fue denegada, formulando protesta, y siendo lo cierto que el derecho alimenticio debe cuantificarse atendiendo a las necesidades de hijo, en el caso las propias y habituales, y a los ingresos del obligado, que en el supuesto no superan los 1000 euros mensuales, no encuentra fundamento legal ni jurisprudencial alguno para fijar tal prestación en la suma de 250 euros mensuales, cuando hay meses en los que tan siquiera obtiene ingresos; por eso no es que anteponga sus caprichos a las necesidades de su hijo, sino que carece de medios económicos para satisfacer la suma en cuestión sin desatender sus propias necesidades más básicas, y además se han de considerar los ingresos de la madre custodia, que igualmente viene obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de su hijo; y ello así, consultadas las tablas orientadoras del CGPJ, considera procedente fijar la cuantía en la suma de 150 euros mensuales que pide en el suplico del recurso.

Quiere realizar la Sala una aclaración previa en relación con la alegación que formula el apelante relativa a denegación en la vista por parte de la Juez a quo de la prueba interesada sobre averiguación patrimonial de doña Margarita, y es que esta alega denegación de prueba en la vista, por mucho que se formulase protesta en dicho acto procesal, resulta baladí a los efectos revocatorios pretendidos, desde el punto y hora en que el apelante, haciendo uso en el recurso del cauce que la brinda el artículo 460 de la L.E.C, en el escrito de interposición del recurso reprodujo la solicitud de practica en la alzada del medio de prueba en cuestión, habiendo obtenido oportuna respuesta por parte de esta Sala en Auto dictado el día 10 de diciembre de 2020, por cierto no recurrido en reposición, no siendo el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente previstos, un derecho absoluto e ilimitado de forma tal que hayan de ser necesariamente admitidos y practicados todos los medios que puedan proponer, sino que se trata de un derecho limitado y condicionado que está sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que compete a los Tribunales, no a las partes ; sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

El motivo de apelación, desde la óptica articulada, es decir, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, deviene inacogible, podemos adelantar ya, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1,974), y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria la demandante, en absoluto tienen carácter vinculante para este Tribunal de alzada, como tampoco para la Juez a quo, dado no tratarse de normativa legal, sino de un criterio meramente orientativo, es lo cierto que revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no apreciamos error alguno en la exégesis valorativa expuesta por la Juez a quo en la Sentencia apelada en orden a cuantificar el derecho alimenticio del hijo, atendidas sus necesidades, y la capacidad económica de ambos progenitores, especialmente la del obligado a prestar alimentos, que sea susceptible de ser corregida en esta alzada.

En efecto, si como afirma el propio apelante, en los días de lluvia no puede trabajar en el campo como peón en la aceituna, y los meses de diciembre y enero, que como es notorio son los meses de mayor índice de pluviosidad, ha trabajado 20 y 22 días, obteniendo unos ingresos de 1.000 y 1.100 euros, tal y como ha indicado en el recurso, es indiscutible, que si en esos meses, de ordinario cuando más llueve ha obtenido los expresados ingresos, en los meses restantes, con menos tasa de pluviosidad, necesariamente sus ingresos por su actividad laboral agrícola (entendemos no limitado a la recogida de aceituna), han de ser necesariamente superiores a las sumas indicadas, no siendo de recibo que se pretenda por el mismo cuantificar la pensión alimenticia en favor de su hijo en la suma de 150 euros mensuales, que es la que esta Sala viene estableciendo como de mínimo vital, mas ello en supuestos de total carencia de ingresos del obligado, o de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso puesto que el apelante trabaja y obtiene ingresos, pudiendo incluso llegar a ser superior ese mínimo vital, en aquellos casos, como es el que nos ocupa, en los que no existe un domicilio familiar que atribuir en uso al menor, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil, para satisfacer la necesidad habitacional del menor.

No llega a explicarse la Sala la pretensión del recurrente, pues si en sede de medidas provisionales previas, cuando se supone que no tenía trabajo alguno, convino con la madre del menor, abonar en favor del mismo una pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales, y así se estableció en el Auto dictado el día 13 de junio de 2019, pretenda en la demanda, presentada por él poco después, concretamente en 25 de julio de 2019, reiterándolo en el recurso el recurso, cuando tiene trabajo, que se cuantifique el derecho alimenticio en favor de su hijo, en menor caridad de la que convino en sede de medidas provisionales, y concretamente en un mínimo vital de 150 euros mensuales, mínimo vital que, reiteramos, resulta de todo punto inviable, no solo porque el obligado trabaja y percibe ingresos, sino también porque en el acto del juicio, llegó a reconocer que iba a recibir una ayuda de la Administración, ayuda que ha de añadirse y considerarse junto a los ingresos obtenidos por su trabajo, y porque de sus propias alegaciones y peticiones en el recurso, se puede presumir que, además de sus actividades agrícolas, realiza otro tipo de actividades laborales que necesariamente han de reportarle ingresos y de ahí todas las objeciones que aduce en relación con el régimen de visitas padre e hijo, y es lo cierto que no ha probado tener carga alguna a la que hacer frente, ni siquiera residencial, por lo que, considerada sin duda la capacidad económica materna (atendidas las cargas a las que la misma ha de hacer frente, hipotecaria y alquiler de vivienda en DIRECCION002, cuestión esta a la que luego nos referiremos), y las necesidades del menor, las propias y habituales ciertamente, esta Sala estima que la cuantía alimenticia en favor del menor hijo de ambos litigantes se ha establecido de conformidad con las circunstancias que concurren en el supuesto tratado, lo que nos lleva al perecimiento del argumento apelante y a la confirmación del pronunciamiento de la Sentencia objeto de apelación.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación, dentro de la alegación Primera, apartado B.- aduce el recurrente que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de prueba al autorizar el cambio de residencia del menor, de DIRECCION001- Estación, donde residía junto a su madre, a DIRECCION003 o DIRECCION002, al considerar que es la vía habilitada por DIRECCION004 para cambiar el horario de trabajo nocturno de la madre a horario diurno, y así poder conciliar más adecuadamente vida laboral y el cuidado y la atención del menor, pues en parecer del apelante no existe ni una sola prueba acreditativa de que la vía habilitada por DIRECCION004 para que la madre pueda cambiar su horario de trabajo sea la de tener que trasladarse a DIRECCION003 o DIRECCION002, cuando el centro logístico de DIRECCION000 también tiene turnos de trabajo diurnos, en DIRECCION000 hay tres supermercados DIRECCION004 con horario diurno únicamente, y existen supermercados de DIRECCION004 en DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, y Málaga capital, sin tener necesidad de trasladar al menor a una mayor distancia, cuando además DIRECCION004 cuenta con políticas de conciliación familiar entre sus trabajadores, con mayor protección cuando se trata de una familia monoparental, como es la demandada y su hijo, obedeciendo el cambio pues a un mero interés materno, y no al interés del menor, prueba de lo cual es que no ha acreditado haber interesado el cambio a un supermercado cercano, pretendiendo con ello poner tierra por medio e impedir una custodia compartida, que es la opción más favorable para el menor cada vez más apegado a su padre.

Pues bien, huelga decir que la alegación del apelante relativa a que el ánimo que preside la solicitud materna en orden a que se autorizase el cambio de residencia del menor desde DIRECCION001-Estación a DIRECCION003 o DIRECCION002, es la de poner tierra por medio e impedir una custodia compartida, que en parecer del apelante, es la opción más favorable para el menor cada vez más apegado a él según afirma, resulta de todo punto baladí, en la medida que en esta litis no se ha discutido la custodia materna como opción de custodia más idónea para el menor; el propio demandante así lo suplicó en la demanda rectora de la litis por él deducida, la Sentencia acuerda la custodia materna, especificando la Juez a quo en dicha Resolución, Fundamento de Derecho Segundo, que ambas partes están conformes en la atribución a la progenitora de la guarda y la custodia del menor, y el Señor Serafin, pese a tal alegación, no ha recurrido la Sentencia respecto de la medida en cuestión, aquietándose a la misma, sobrando pues mayores comentarios.

El resto de alegaciones igualmente resultan intrascendentes y no alcanza la Sala a comprender que el recurrente llegue a estar conforme con el hecho de que la madre sí pueda trabajar, con el consiguiente traslado residencial que ello implicaría, en Supermercados de DIRECCION004 sitos en DIRECCION006, DIRECCION007, o Málaga, y no pueda hacerlo en DIRECCION003 o en el Rincón, cuando la distancia geográfica entre todas esas localidades y DIRECCION001-Estación no es significativa, y es lo cierto que la distancia entre DIRECCION001-Estación y DIRECCION002 (Localidad esta en la que finalmente, como resulta de la documental admitida en esta alzada, va a trabajar y residir la madre del menor), es de uno 69 kilómetros, estando ambos Municipio comunicados por autovía, siendo parecer de esta Sala, que la disconformidad del recurrente no se centra ni atiende a procurar salvaguardar el interés de su hijo, sino a procurar y buscar su propia comodidad.

En el acto de la vista la Señora Margarita explicó de forma convincente que el traslado a DIRECCION003 o DIRECCION002 no era por mero capricho, sino que obedecía al hecho de era en dichas localidades donde existían tiendas con vacantes, y que necesitaba realizar el cambio de puesto de trabajo dado llevar más de 14 años desempeñando su actividad laboral con horario nocturno, horario que le dificulta dedicar mayor atención a su hijo, y que si pedía el cambio para DIRECCION000 tenía que esperar a que se readaptasen más de cincuenta personas que tenían solicitado el cambio antes que ella, lo que podía tardar, según recursos humanos, entre 3 o 4 años.

En cualquier caso, el recurrente no puede exigir ni obligar a la Señora Margarita a que la misma realice su actividad laboral donde a él le convenga, como tampoco puede impedir que la misma resida donde tenga por conveniente, siendo lo cierto, que lo único trascendente para él es el cambio de domicilio que implica para su hijo el cambio de centro de trabajo y por ende el cambio de residencia de la madre custodia, y en punto a autorizar medidas como la que nos ocupa, se ha de atender al interés del hijo, que está por encima del interés de los progenitores, por muy legítimo que sea el de cada uno de ellos, y en el caso este cambio de residencia del menor, por traslado laboral materno, traslado laboral y residencial que no puede ser considerado como un mero capricho materno por las razones expuestas, en absoluto resulta perjudicial para el menor, ya que por su corta edad, cuenta a la fecha de esta Sentencia con tan solo tres años de edad, un año y poco más a la fecha de la Sentencia apelada, no supone que se haya de ver obligado a abandonar su colegio, o a separase de sus primeros amigos, circunstancias ambas que son las que pueden tener un impacto relevante en la vida de un menor que se traslade de localidad, pero que en el caso no son de apreciar, y ciertamente la edad del menor es idónea para adaptarse al cambio.

Por otro lado, la distancia entre DIRECCION000, Ciudad esta de residencia paterna, y DIRECCION002, no es tan extrema como para impedir los contactos, visitas y estancias padre e hijo, esto es, como para imposibilitar el desarrollo y mantenimiento de los siempre deseables y beneficiosos vínculos de afectividad paterno filial para el niño; se trata de dos localidades no muy distantes, y muy bien comunicadas entre sí por Autovía para desplazarse en coche invirtiendo poco menos de una hora, amén de estar bien comunicadas entre ellas otros medios de transporte, y la Sentencia ha fijado un régimen de visitas y estancias padre e hijo lo suficientemente amplio y flexible como para garantizar y potenciar los vínculos de afectividad paterno filial, y procurar que el padre sea una figura parental de referencia en el devenir del menor; todo ello amén del beneficio que supone para el menor el hecho de que la madre, al tener un horario de trabajo diurno, va a tener mayor disponibilidad para atender y cuidar de su hijo, y no podemos olvidar que el padre ha estado conforme con la medida de custodia materna como medida de guarda más idónea para su hijo.

Dentro de esta misma alegación Primera, apartado C.- afirma el recurrente que la Juez a quo incurre en error de valoración de prueba al estimar probado que los abuelos maternos van a acompañar a la Señora Margarita DIRECCION002, cuando lo cierto es que nada hay probado en tal sentido y la Señora Margarita ha ido cambiando su versión cuando se le preguntaba con quién iba a estar su hijo en el horario laboral, y de hecho en la contestación nada dijo introduciendo ello a posteriori como datos nuevos.

No alcanza la Sala a comprender la finalidad que se persigue con esta alegación, cuando es lo cierto que la Sentencia no tiene por probado nada en tal sentido, luego mal puede haber incurrido la Juez a quo en error valorativo alguno, bastando una mera lectura del Fundamento de Derecho Segundo para inferir que la Juzgadora de instancia se limita a hacer constar que la demandada ha sostenido que sus progenitores también la acompañarán en ese nuevo domicilio, lo que valora, simplemente, como circunstancia a considerar como un eventual apoyo de la familia extensa, pero nada más. No es cierto que la demandada incurriese en contradicciones al respecto, pues basta ver las respuestas ofrecidas en el juicio a ambas Defensas Letradas, para comprobar que de manera firme mantuvo en dicho acto que los abuelos maternos iban a trasladarse a vivir con ella DIRECCION002, y que además iba a contar con el apoyo del resto de la familia materna ya que parte de la misma reside en DIRECCION002. En cualquier caso el hecho de que los abuelos maternos se trasladen o no a vivir en compañía de la Señora Margarita, no es motivo serio y justificado, y de suficiente entidad, como para denegar la autorización interesada por la madre, insistimos, no perjudicial para el menor sino beneficiosa, pues obviamente, la madre, como cualquier otra mujer trabajadora con hijos menores a su cargo, de no contar con apoyo familiar, habrá de procurase otros medios o ayuda para conciliar su trabajo con el cuidado y atención de su hijo menor.

CUARTO.-En la alegación segunda del recurso afirma el apelante que la Sentencia infringe derechos fundamentales, el principio de igualdad entre las partes, y discrimina positivamente a la madre, lo cual es contrario a derecho.

Afirma que se perjudica de forma indiscriminada al recurrente imponiéndole la obligación de trasladar a su hijo para el régimen de visitas cuando la madre trabaje, como si él no tuviese que trabajar; afirma que si se autoriza el cambio de residencia, si la madre trabaja el viernes de tarde, el padre recurrente, según el Auto de complemento, tiene la obligación de ir a por su hijo, y también la de llevarlo el domingo, cuando la madre el domingo no trabaja, lo cual es injusto y discriminatorio, y lo mismo ocurre durante las visitas intersemanales que le obligan a trasladarse dos veces en semana para estar con su hijo en un centro comercial, en un bar, paseo o en la playa, pero si es la madre la que lo lleva a DIRECCION000, ella se queda sin el menor en casa de su madre o en la suya propia, y se pregunta qué pasa si él trabaja por las tardes, y señala que el Tribunal Supremo ha sentado doctrina acerca de los desplazamientos, doctrina que ha de ser seguida.

Así las cosas, basta un mero examen del iter procesal seguido para concluir que no ha resultado infringido derecho fundamental alguno, ni el principio de igualdad entre las partes; ambas han intervenido en un procedimiento en el que han sido respetadas de forma escrupulosa todas las normas y principios procesales, incluido el principio de igualdad de armas entre las partes, y en el cual ninguna discriminación positiva en favor de la madre se ha producido, no alcanzando la Sala a comprender la disconformidad del recurrente, cuando el mismo, en el Suplico del recurso, para el caso de que se autorice el cambio de domicilio del menor, como así va a ser según razonaremos y puede inferirse ya de todo lo razonado hasta ahora, pide un régimen de visitas de fines de semana alternos, recogiendo él al menor en su domicilio, y que sea la madre la que lo recoja, y dos visitas intersemanales, martes y jueves desde 16 a 20 horas, pretensión practicamente coincidente con las medidas establecidas en Sentencia y posterior Auto de complemento, lo cual evidencia la falta de una justificación seria del motivo de apelación.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de mayo del 2014, estableció como doctrina, reiterada en posteriores Sentencias, en cuanto a entregas y recogidas de los menores para el desarrollo del régimen de visitas con el progenitor no custodio, que ' es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc';es decir,el Alto Tribunal viene a sentar como doctrina la necesidad de repartir las cargas personales y económicas entre los progenitores, en casos como el presente, ello en interés del menor, y con clara finalidad de que no quede imposibilitada o dificultada la relación el menor con el progenitor que no detente su custodia, doctrina esta que aplicada al caso nos lleva a desestimar el motivo de apelación, pues examinada la Sentencia y el Auto de complemento de la misma, se colige que las decisiones de instancia se acomodan a la misma.

En efecto, examinadas ambas Resoluciones que en realidad son una puesto que el Auto de complemento se integra en la Sentencia, se infiere que tanto para las visitas intersemanales (visitas que el padre interesa expresamente en el recurso pese a las incomodidades que alega), como para las de fines de semana alternos, se impone un reparto de cargas personales y económicas por mitad entre ambos progenitores para el desarrollo de las visitas del menor con su padre, ignorando la Sala en qué punto la medida establecida determina una discriminación positiva hacia la madre, cuando el número de traslados que harán al mes uno y otro progenitor son exactamente los mismos, y es lo cierto que no podemos considerar que se esté discriminando negativamente al padre por tener que encargarse de recoger y entregar a su hijo en el domicilio materno cuando la madre esté trabajando por las tardes, desde el punto y hora en que son dos semanas al mes, y por lo tanto, en las otras dos semanas será la madre la encargada de llevar al menor a DIRECCION000 y recogerlo en dicha localidad.

Se alega por el recurrente como objeción a la medida establecida en la instancia que habrá ocasiones en las que él trabaje y no pueda ir a recoger a su hijo, no alcanzando la Sala a comprender porqué entonces pide en el recurso, aun de forma subsidiaria para el caso de que se confirmase la autorización de traslado del menor junto con la madre custodia a DIRECCION003 o DIRECCION002, que se fijen como visitas intersemanales, martes y jueves, incluso en un horario más amplio que el establecido en la instancia sin duda para facilitar los desplazamientos conciliándolos con los horarios laborales de los progenitores, siendo evidente que si el recurrente trabaja por las tardes en ningún caso podría cumplir la visita intersemanal ya residiese el menor en DIRECCION001-Estación o en DIRECCION002; obviamente, si pide la medida es porque puede cumplirla, y en cualquier caso, nada impide que ambos progenitores, buscando procurar a su hijo bienestar y felicidad, puedan alcanzar acuerdos en otro sentido, habiendo incluso manifestado la Señora Margarita en el juicio que estaba dispuesta a llevar al menor a DIRECCION000 siempre que le fuese posible para que en ningún caso se vea privado el menor de estar con su padre y viceversa, y reitera en el recurso que no tiene problema alguno para que el padre esté en compañía del menor siempre que él quiera, sin limitaciones de horarios y objeciones. Razones las expuesta que abocan a la desestimación del motivo de apelación.

QUINTO.- En la alegación Tercera mantiene el apelante que concurre infracción de las normas del procedimiento por cuanto que el Auto dictado con posterioridad a la Sentencia, complementa la misma respecto de una petición deducida de adverso ex novo, es decir, no deducida previamente por la demandada, cual es la obligación que se impone al recurrente de recoger y entregar al menor cuando la madre trabaje los fines de semana, lo que considera contrario a las normas más básicas del procedimiento, al principio de igualdad entre las partes y al derecho a un juicio justo con todas las garantías legales.

Pues bien, ya hemos dicho en anterior Fundamento de Derecho que basta un mero examen del iter procesal seguido para concluir que no ha resultado infringido en la tramitación de la litis derecho fundamental alguno, ni el principio de igualdad entre las partes, así como que ambas partes han tenido intervención en un procedimiento en el que han sido respetadas de forma escrupulosa todas las normas y principios procesales, incluido el principio de igualdad de armas entre ellas, y en el cual ninguna discriminación positiva en favor de la demanda se ha producido, buena prueba de lo cual es que el recurrente, pese a lo que alega y afirma, no suplica nulidad de actuaciones ex artículo 227 de la L.E.C, suplica esta que a juicio de la Sala, hubiera sido la procedente, si como afirma concurre infracción de normas del procedimiento generadoras de indefensión, sobrando mayores comentarios.

En cualquier caso lo que olvida el recurrente al formular el motivo de apelación es que las medidas adoptadas en la Sentencia y posterior Auto de complemento afectan a un hijo menor de edad, y consecuencia, el principio dispositivo está atenuado en tanto que es materia afecta al orden público, lo que significa que si la medida establecida beneficia al hijo, como sin duda beneficia al menor la decisión controvertida porque asegura el normal desarrollo de las visitas padre e hijo y con ello el fortalecimiento de los vínculos entre ambos, aunque la decisión adoptada no coincida con lo que las partes hayan podido pedir, e incluso aun cuando no la hayan interesado, no por ello incurre el Tribunal en infracción de clase alguna, toda vez que, insistimos, la actuación de los Tribunales en protección de los menores se desarrolla ex oficio, sin poderse olvidar el artículo 752 de la L.E.C.

Además es incuestionable que la cuestión relativa a las entregas y recogidas del menor en desarrollo del régimen de visitas entre el menor y su padre, es una cuestión que va implícita a la propia medida del régimen de visitas entre padre e hijo, por lo que en modo alguno se puede considerar como hecho nuevo, y menos como pretensión extemporánea que es a lo que parece referirse el apelante, y la medida establecida, quiéralo o no el apelante, gústele o no, facilita y posibilita la relación padre e hijo, por lo que es beneficiosa para Luis Alberto, y es acorde, por demás, con la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta que viene a abogar por una distribución equitativa de las cargas personales y económicas que puede conllevar el desarrollo del régimen de visitas; razones por la cuales, el Auto de complemento, se limita a despejar cualquier duda que pudiera suscitarse al respecto dados los términos del Fallo de la Sentencia y los razonamientos de la misma, puesto que de su lectura, si bien se infiere que la madre, cuando no trabaje por la tarde, tanto en las visitas de fines de semana alternos (que se extienden desde las tardes de los viernes), como en las visitas intersemanales, será la que se encargue de llevar a su hijo a DIRECCION000 y recogerlo en dicha localidad al finalizar la visita con su padre, y por el contrario cuando corresponda a la madre trabajar de tarde será el padre el encargado de recoger y entregar a su hijo en su domicilio, en el Fallo no se llega a reflejar así expresamente, lo que significa que no concurre infracción de norma procesal o de principio o garantía procesal alguna en el dictado del Auto de complemento, procediendo rechazar de plano el motivo de apelación examinado, más cuando el Auto en cuestión solo busca tutelar el interés prioritario del menor, aclarando y evitando malos entendidos que entre los progenitores pudieran surgir en el desarrollo de las visitas padre e hijo.

SEXTO.-En la alegación cuarta se afirma por el recurrente que la Juez a quo ha infringido normas procesales que han producido indefensión al recurrente, en la medida que la petición de autorización de cambio de domicilio del menor se solicitó ex novo en la contestación, y es además una cuestión inherente a la patria potestad, con la que no está de acuerdo, y que va a perjudicar enormemente la relación con su hijo, porque la realidad es que serán muchas las tardes entre semana, en las que el recurrente, por sus tareas, no podrá ir a ver a su hijo, y otras tantas tardes en las que el menor estará enfermo y no le va a tener en la calle o en el coche, lo que afectará al tiempo y calidad de las estancias y relación padre e hijo, siendo una cuestión que, a juicio del recurrente, debió ser ventilada mediante la promoción de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y, en todo caso, por medio de reconvención para darle la posibilidad de contestar y proponer prueba, bastando una mera visualización del juicio para comprobar la discriminación positiva argüida toda vez que la madre, a través del informe de su Defensa Letrada, se atribuye potestades, beneficios y decisiones que competen a ambos progenitores y no a ella sola, pretiriendo al padre en su función, labores, obligaciones y derechos como tal.

Vayamos por partes, vuelve a sorprenderse la Sala por el hecho de que pese a alegar el Señor Serafin infracción de normas procesales infringido normas procesales, que por cierto no llega a concretar, generadoras de indefensión, según afirma pero que tampoco concreta, esto es, no precisa si es indefensión meramente formal o material, no obstante ello, no pida que se declare nulidad de actuaciones, suplica que esta Sala es la que considera hubiere procedido deducir, si como afirma, se han infringido normas procesales y se ha generado indefensión, omisión de suplica de nulidad que no solo veta a esta Sala de un eventual pronunciamiento en tal sentido, de conformidad con el tenor literal del artículo 227 de la L.E.C aun cuando pudiera apreciarse infracción procesal e indefensión de parte, que habría de ser material porque es la que tiene relevancia constitucional, sino que además, es prueba más que evidente de que no concurre infracción alguna y mucho menos indefensión del recurrente, que supo de la solicitud de la demandada desde que fuera contestada por la misma la demanda, y tuvo oportunidad, en consecuencia, de alegar en el juicio cuanto tuvo por conveniente, y proponer la prueba que a su derecho convino.

Por otra parte, no es cierto que la pretensión en cuestión, esto es la autorización pedida por la madre del menor en la contestación para trasladar el domicilio de su hijo desde DIRECCION001-Estación hasta DIRECCION003 o DIRECCION002 por necesidad de readaptar su trabajo, precisase de ser deducida por medio de reconvención, pues volvemos a recordar al apelante que la medida es de orden público, no está sujeta al derecho dispositivo de las partes, y por tanto no existe impedimento procesal alguno para demandarla en la contestación, al igual que el resto de medidas, como por ejemplo la custodia materna, pretensión que deduce la demandada en la contestación, sin necesidad de reconvención, la Sentencia establece la medida, y sin embargo el recurrente no cuestiona que la demandada respecto de la custodia materna acordada y otras instadas en relación con el menor, no dedujese reconvención, lógicamente dado ser consciente de su innecesariedad, más insistimos, cuando la actuación de jueces y Tribunales, en materia de protección de menores, se desarrolla ex oficio.

Es verdad que la Ley de Jurisdicción Voluntaria contempla un procedimiento para dirimir las discrepancias que en el ejercicio de la patria potestad pudieren surgir entre los progenitores, y también es verdad que el cambio de domicilio del menor es cuestión atinente a la patria potestad que de forma conjunta detentan ambos progenitores sobre su menor hijo, pero no es menos cierto que existiendo ya un procedimiento en trámite cuyo objeto es precisamente el de adoptar las medidas que procedan en relación con el hijo nacido fruto de la unión de hecho de ambos progenitores, surgida la necesidad materna de readaptar su trabajo y circunstancias laborales, readaptación que pasaba por la necesidad de cambiar su residencia, y con ella la de su hijo menor, cuya custodia pretendía (ya la tenía atribuida en su favor desde el Auto de medidas previas), custodia materna en la que el padre del menor estaba conforme, se aprovechase el cauce procesal ya iniciado para dirimir tal cuestión, siendo innecesario y contrario a la más elemental lógica y principio de economía procesal, el tener que promover un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a tales efectos.

Lo cierto es que en la vista la parte hoy apelante, al igual que hubiera podido acontecer en la comparecencia de jurisdicción voluntaria, pudo oponerse a la autorización pretendida por la madre en la contestación sobre el cambio de domicilio del menor, y de hecho, como cuestión previa, se opuso, alegando su Defensa Letrada cuanto tuvo por conveniente al respecto, como también tuvo oportunidad, porque conocía la pretensión desde que se le dio traslado de la contestación, de proponer cuanta actividad probatoria estimó oportuna en defensa de sus intereses; sobe tal solicitud se debatió en el juicio y de hecho el Ministerio Fiscal, garante de los derechos del menor, ni siquiera se opuso, por lo que era procedente la resolución de la cuestión planteada en la Sentencia, sin que en ningún momento el Señor Serafin haya sufrido indefensión de clase alguna.

Tener que acudir nuevamente a la vía judicial, a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, para decidir una cuestión conocida por la actora, promovida y debatida en una sede declarativa dotada de todas las garantías procesales, cuando precisamente se aprovecha el cause declarativo instado, para pedir la autorización del cambio de domicilio del menor por readaptación del trabajo de la madre, lo que ya ha tenido lugar como se infiere de la documental admitida en esta alzada, pugna con la más elemental lógica procesal, además de suponer un mayor gasto innecesario para los litigantes, como también supondría imponer una sobrecarga de trabajo innecesaria a los Tribunales de Justicia, por lo que no cabe apreciar infracción procesal, ni mucho menos indefensión de parte, siendo curioso que este motivo de apelación haya sido planteado en último lugar, y que el recurrente, pese a la autorización concedida en la Sentencia, no haya cuestionado la medida de custodia materna.

En cuanto a la bondad de la autorización del cambio de domicilio del menor para éste es incuestionable, pues ciertamente no redundaría en su beneficio el no permitir que el menor, junto a la madre custodia, se trasladen a una localidad en la que la madre guardadora del menor cuenta con mejores condiciones de trabajo que le posibilitan una mejor conciliación de vida laboral y familiar, por lo que no se antoja un traslado caprichoso ni arbitrario, lo que a la postre beneficia al hijo común puesto que la madre tiene mayor disponibilidad para cuidar y atender a su hijo, que la disponibilidad que le ofrecía y ofrecería mantener su puesto de trabajo en el centro de distribución de DIRECCION000, en el que estaba y seguiría estando sujeta a trabajo nocturno; y por otro lado dicho cambio, dada la edad del menor, no supone una alteración radical e importante en su vida, al conllevar el cambio una distancia asumible, en un ámbito urbano similar, y sin cambio de colegio, no afectando pues al desarrollo emocional del niño, ni a su estabilidad, como tampoco entraña afectación negativa a la relación del menor con su padre puesto que, como ya hemos expresado, se ha dispuesto un régimen de visitas amplio, que además la madre está dispuesta a flexibilizar, y la distancia geográfica existente entre DIRECCION001-Estación y DIRECCION002 (tampoco en relación con DIRECCION003), insistimos, no supone merma alguna en la posibilidad, ni en el derecho que el menor tiene a relacionarse con su padre y a permanecer en su compañía, pareciendo ir dirigidas las alegaciones del recurrente, más bien a asegurar y procurar su propia comodidad, que a procurar y buscar la felicidad de su hijo, al cual, el cambio de centro de trabajo materno, claramente, va a favorecer, por los razones ya expuestas.

Estima la Sala, conforme a todo lo razonado, que los intereses en juego han quedado convenientemente conjugados y tutelados, aunque desgraciadamente no podamos ofrecer soluciones mágicas que a todos contenten, y sin duda, queda convenientemente tutelado el interés prioritario del menor, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos del mismo, en la función que le es propia de conformidad con el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de las Resoluciones de instancia por ser ajustadas a derecho y a resultado probatorio.

Por todo lo expuesto, procede en definitiva, la desestimación integra del Recurso y, consecuentemente, la confirmación de la Sentencia y posterior Auto de complemento de la misma.

SÉPTIMO- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Serafin, frente a la Sentencia y Auto de complemento dictados por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de DIRECCION000, en los autos de Menores N.º 492/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/