Sentencia Civil Nº 19/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1097/2003 de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 1097/2003

JUICIO DE SEPARACIÓN CONYUGAL Nº 609/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÁ

S E N T E N C I A

Ilmos.Sres.

D. ENRIQUE ANGLADA FORS

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 609/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá , a instancia de DON Jose Carlos representado, en segunda instancia, por la Procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABÉ y dirigido por el Letrado DOÑA FRANCISCA PEREGRÍN DOMÉNECH, contra DOÑA Celestina representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigida por la Letrada DOÑA JOANA ESTIVILL MARTINEZ, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la impugnación formulada por la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de julio de 2003 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA PARCIALMENTE presentada por la procuradora Sra. Pérez García en nombre y representación de D. Jose Carlos contra DÑA. Celestina , DEBO DECLARAR Y DECLARO la separación de los cónyuges respecto del matrimonio que contrajeron en sant Cugat del Vallés el día 1 de julio de 1989 con todos los efectos inherentes a esa declaración y con aprobación de las siguientes medidas:

1)Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos del matrimonio, Cristina y Miquel, a la madre sin perjuicio de la titularidad conjunta de la patria potestad.

2)Se establece el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre y en relación a los hijos: A) los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio durante el curso escolar o desde las 19.00 horas fuera del curso escolar hasta el domingo a laas 20.00 horas en que deberá reintegrarlos al domicilio materno. B) Una tarde intersemanal- miércoles-desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas que deberá el padre reintegrar a los menores al domicilio materno. C) El padre podrá tener a sus hijos en su compañía la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y Verano correspondiendo al padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la primera mitad los años impares y la segunda los años pares. En todo caso el padre recogerá y reintegrará a los menores al domicilio materno.

3)Se atribuye el USO Y DISFRUTE de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 NUM000 Urbanización La Sentiu de Gavà al Sr. Jose Carlos con duración limitada al momento en que se proceda a la liquidación del patrimonio conyugal.

4)Se atribuye los bienes y enseres que constituyen el AJUAR FAMILIAR a la madre y a los hijos previo inventario a realizar en fase de ejecución de sentencia.

5)En concepto de alimentos de los hijos el padre abonará mensualmente la cantidad total de 300 euros que ingresará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la Caixa nº NUM001 .La pensión alimenticia se actualizará anualmente conforme al IPC.

6) Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor del Sr. Jose Carlos y a cargo de la sra. Celestina la cantidad de 120 euros mensuales con una duración limitada a 12 meses.

7)Los cónyuges abonarán por mitad las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar y el local sito en la CALLE000 , NUM002 de Sant Cugat del Vallés así como los impuestos que graven ambos inmubles.

8)Se declara disuelta la comunidad de bienes existentes entres los cónyuges respecto de los inmuebles anteriormente citados con respeto al derecho de uso y disfrute reconocido por esta sentencia a favor del Sr. Jose Carlos .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Remítase exhorto al Registro Civil de Sant Cugat del Vallés para que se practique el asiento correspondiente.

No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandante, del que se dio el pertinente traslado a las otras partes en litigio, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo, al igual que la demandada, quien, a su vez, impugnó uno de los pronunciamientos de dicha resolución, de lo cual se dio asimismo el oportuno traslado, oponiéndose el actor a la pretensión de la demandada, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones, se designó Ponente y, luego de admitirse la documentación aportada en esta alzada por ambos litigantes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2004.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIQUE ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alzan ambas partes en litigio, a través de sendos recursos de apelación, la demandada por vía de impugnación y el actor mediante la interposición de su recurso, el cual es preparado contra todos los pronunciamientos de dicha resolución y formulado contra: a) el alegato contenido en la misma respecto a la causa de separación invocada por la esposa, al considerar que ésta no ha quedado acreditada; b) la no asignación a él del uso de la vivienda conyugal con carácter indefinido y si sólo temporal; c) la no atribución de todos los bienes y enseres que se hallan en el domicilio conyugal; d) la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos y a su cargo, por reputarla excesiva; e) la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria establecida a su favor, al estimar que la cantidad es insuficiente y que debe fijarse sin limitación temporal; f) la no concesión para él de suma alguna en concepto de compensación económica del artículo 41 del Codi de Família ; y g) la estimación de la acción de división de la cosa común en cuanto a la vivienda conyugal. La esposa demandada, tras aducir y solicitar la inadmisibilidad del recurso de la contraparte por defectuosa preparación del mismo, centra su tesis impugnatoria en el pronunciamiento de la sentencia que fija pensión compensatoria a favor del marido y a su cargo, por considerarla del todo punto improcedente y pide que la misma se deje sin efecto. El Ministerio Fiscal postula la íntegra ratificación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de señalar, ante todo, que si bien es cierto que el recurso de apelación interpuesto por el demandante no se contrae en sus propios términos a lo establecido en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su preparación, no puede olvidarse ni desconocerse la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo, como del Constitucional, que, en base al principio de tutela judicial efectiva, proclama que se viabilice y facilite al máximo la admisibilidad de cualquier recurso, lo que conlleva a que, sin necesidad de mayor argumentación, deba accederse a la admisión de la apelación formulada por el demandante, y adentrarse, por ende, en el examen de los distintos motivos de impugnación alegados por sendos litigantes contra la sentencia de instancia.

TERCERO.- Contestes ambos consortes con la separación judicial decretada, el marido muestra disconformidad con que se haga mención en la fundamentación de la sentencia a la causa de la misma alegada por la contraparte. Al respecto, debe ponerse de relieve, que en el caso que aquí nos ocupa, ello resulta jurídicamente irrelevante, pues lo cierto, es que la Juez "a quo", tras referirse a las respectivas causas de separación invocadas por sendas partes en litigio, no entra a analizar la concurrencia de ninguna de ellas y declara la separación de los cónyuges, con fundamento sólo en la falta de "affectio conjugalis", esto es, por concurrir una infracción del deber de asistencia psicológica y afectiva que sirve de base y fundamento al mantenimiento de la convivencia conyugal, lo cual implica, "per se", una violación reiterada de los deberes conyugales, susceptible de ser incardinada, como ha dicho con reiteración esta misma Sala, en la causa 1ª del artículo 82 del Código Civil . En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer y en particular la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto proclama que la palmaria ruptura del recíproco afecto, en permanente estado de tirantez, desafección y profunda discordia entre los consortes, debe subsumirse en la violación grave o reiterada de los deberes de respeto, ayuda y mutuo socorro que hacen intolerable la convivencia sin necesidad de buscar a uno de los cónyuges como culpable de tal situación ( Ss. del T.S. de 19 de mayo de 1983 y 11 de febrero de 1985 , entre otras), debe estimarse la separación de los esposos aquí litigantes, tal como ha realizado la Juzgadora de Instancia, sin declaración de culpabilidad expresa respecto de ninguno de ellos, lo que comporta, en definitiva y sin necesidad de mayores consideraciones, la desestimación del primer motivo de la apelación del demandante, máxime cuando lo por él pretendido, no resulta discordante con lo manifestado y acordado por la Juez "a quo" en la sentencia recurrida.

CUARTO.- 1. Por lo que se refiere a la solicitud del esposo de que le sea a él atribuido el uso del que constituyó la sede del hogar conyugal, con carácter ilimitado, en modo alguno puede prosperar, toda vez que, conforme razona con corrección la Juzgadora de Instancia, la asignación del uso correspondería "ex lege" - Art. 83, 2. a) del Codi de Família - a la esposa, que es quien tiene atribuida la guarda y custodia de los dos hijos comunes del matrimonio, pero al haber renunciado aquélla a tal uso, por motivos personales, es evidente que el mismo puede ser asignado al marido, que es quien viene ocupándolo, pero, como bien indica la Juez "a quo", con carácter limitado en el tiempo -éste no tiene hijos a su cargo (vid. artículo 83, 2 b) del propio Codi)-.

2. En idéntico sentido se han pronunciado, en supuestos análogos al aquí enjuiciado, la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la A.P. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993, de la A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y de esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona de 14 de junio de 1999, de 6 y 13 de marzo, 22 de mayo y 5 de junio de 2000, 23 de mayo y 28 de diciembre de 2001, 13 de marzo, 5 de junio, 1 y 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 10 de marzo, 8 y 9 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003 y 5 de febrero, 19 de marzo y 30 de diciembre de 2004 , por destacar sólo algunas de las más recientes), al disponer que en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente -o cuando, como acontece en el caso de autos, el que ostenta el uso de la vivienda familiar no tiene hijos a su cargo-, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil y 83 del Codi de Família , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponderle sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, y que, por la vía de la asignación del uso sin límite temporal, podría ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente transpolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y sgs. del propio Código sustantivo , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del C.C . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos, sin que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 1ª del T.S. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), lo cual es perfectamente concordante, como antes se ha indicado, con lo estatuido de forma expresa en el artículo 83, 2. b) del Codi de Família .

3. Por ello, este Tribunal considera, al igual que la Juez "a quo", que el uso del domicilio que constituyó en su día la sede del hogar conyugal, al no haberlo solicitado la esposa, quien tiene otorgada la guarda de sus hijos, corresponde seguir asignándolo al esposo demandante, si bien con carácter temporal, hasta que se proceda a la efectiva liquidación del patrimonio inmobiliario común de los litigantes, en cuyo momento quedará sin efecto y extinguido el mencionado derecho de uso sobre la vivienda de constante referencia, lo que conlleva a la desestimación del segundo motivo del recurso por aquél formulado.

QUINTO.- 1. Igual suerte desestimatoria debe correr el siguiente motivo de la apelación del actor, esto es, que le sea a él atribuido la totalidad del ajuar familiar, pues si bien es cierto que, tanto el artículo 76 como el 83 del Código de Família , hacen mención conjunta de la atribución del uso de la vivienda y del ajuar existente en la misma y lo habitual suele ser que sean asignados a la misma persona, no lo es menos que, tras una detenida lectura de sendos preceptos, no puede colegirse, a diferencia de lo aducido por el recurrente, que deba otorgarse siempre el ajuar a quien le ha sido atribuido el uso del domicilio, sino que ha de valorarse el supuesto fáctico concreto en función del interés prevalente de los hijos -que no puede olvidarse, en esta materia es el más necesitado y digno de protección (y no el de uno u otro progenitor)-, y así lo entendió el propio legislador, cuando, en el mentado artículo 83, 2. del C.F ., deja tal asignación al criterio del órgano jurisdiccional "atendidas las circunstancias del caso", y en el número 1. del mismo precepto precisa "¿, salvo que tal atribución resulte perjudicial para los hijos".

2. Por ello, el Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, en que la esposa e hijos tuvieron que salir del que constituyó la sede del domicilio familiar, renunciando aquélla a su uso, pese a no tener vivienda propia y a que el mismo le correspondería a ella hasta que sus dos hijos alcanzaran independencia económica, es por lo que se estima perfectamente adecuado, en el presente caso, la atribución del ajuar familiar a la esposa e hijos -ya que aquél debe seguir a éstos, en base al principio del "favor filii"-, cual ha realizado la Juzgadora de Instancia, si bien la Sala estima conveniente introducir una ligera precisión al contenido de la resolución, a fin de que pueda llevarse a cabo con total normalidad el régimen de visitas padre-hijos en la vivienda que constituyó la sede del hogar familiar, esto es, que tal adjudicación del ajuar familiar -previo inventario a realizar en fase de ejecución de sentencia- a la madre e hijos, no se formalizará hasta el momento en que se proceda a la efectiva liquidación del patrimonio conyugal.

SEXTO.- En orden a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos del matrimonio de los hoy litigantes, Amelia y Alfredo -de 13 y 10 años de edad, respectivamente (folios 10 y 11)-, a cargo de su padre, consistente en la cantidad de 150 euros para cada hijo, es de reseñar, que la Sala, acorde con lo manifestado asimismo por el Ministerio Público -actuando en interés de los menores-, estima la establecida por la Juzgadora de Instancia plenamente adecuada al binomio posibilidad-necesidad y a la regla de proporcionalidad contenida en los artículos 146 del Código Civil y 267, 1. del Codi de Família , y en concreto a las necesidades de los alimentistas en función de la concreta capacidad económica del padre alimentante, quien, si bien es cierto que ha sufrido un accidente laboral que le ha producido una serie de amputaciones en el 2º, 3º y 4º dedo de la mano derecha (folio 18 del rollo), no lo es menos que, según certificado emitido por la empresa de cuya plantilla forma parte, percibe un salario neto mensual de 1.238,83 ¿, el cual lo cobra, en la actualidad, como prestación por I.T., estando a la espera de la declaración por parte del INSS de la consideración de Invalidez Permanente (folio 31 del rollo); sin que, por otra parte, pueda ignorarse, ni obviarse, que el deber de alimentos a los hijos, que es de derecho natural y derivado de la patria potestad, es prioritario a cualquier otra obligación asumida o que pueda llegar a contraer el alimentante. Así pues, atendidos los gastos actuales de los dos hijos de los consortes hoy en litigio y a los ingresos que percibe el progenitor no custodio, ciertamente inferiores a los de la madre de los menores, quien asimismo debe contribuir a los alimentos de éstos - Arts. 145 del Código Civil y 264, 1. del Codi de Família -, se considera totalmente adecuado y equitativo ratificar el "quantum" de 300 ¿ señalado por la Juez "a quo", o sea 150 ¿ para cada hijo, entendiéndose que tal suma -que es prácticamente el mínimo vital e imprescindible para cubrir las necesidades básicas de cualquier hijo/hija-, es perfectamente ajustada a la normativa antes indicada; lo que hace decaer, sin más, el cuarto motivo del recurso interpuesto por el demandante.

SÉPTIMO.- Pasando seguidamente al análisis de la medida dimanante de la separación conyugal concerniente a la pensión compensatoria a favor del marido y a cargo de la esposa, la cual ha sido impugnada por ambos, el primero, por lo que respecta a su cuantía y a la temporalidad de la misma, y la segunda, en cuanto a su procedencia, es de reseñar que el Tribunal, en el caso objeto de estudio, estima procedente, al igual que la Juzgadora de Instancia, el derecho a pensión compensatoria en favor del esposo, pues efectivamente en el momento de la ruptura de la convivencia se produjo un desequilibrio económico en la posición del marido en relación con la del esposa, que comportó un empeoramiento en la situación que tenía aquél constante matrimonio, dado que por aquél entonces el negocio de enseñanza de titularidad de la mujer era la única fuente de ingresos de la familia, y ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 97 del Código Civil y 84 del Codi de Família y circunstancias mencionadas en los mismos -perfectamente valoradas por la Juez "a quo"-, por lo que se estima adecuado y pertinente su fijación y en idéntica cuantía -120 ¿ mensuales- a la señalada en la resolución impugnada. De otra parte, atendido el tiempo de duración del matrimonio, la cualificación profesional del esposo -es licenciado en Económicas- y las posibilidades de acceder a un trabajo, lo cual ya consiguió en el mes de de noviembre de 2002, el Tribunal estima adecuado, al igual que la Juzgadora de Instancia, temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, pues éste, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencias de 26 de mayo, 9 de julio y 24 de noviembre de 1998, 9 y 22 de febrero, 16 de abril, 2 de julio, 21 de septiembre, 25 de octubre y 15 de noviembre de 1999 y 24 de enero, 7 de febrero, 6 y 13 de marzo, 8, 11 y 15 de mayo, 5 y 13 de junio, 18 de septiembre y 4 y 5 de diciembre de 2000, 2 y 22 de marzo y 9 de octubre de 2001 y 18 y 25 de febrero y 20 de mayo, 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 30 de abril, 8 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003 y 5 de febrero, 12 y 30 de marzo y 30 de diciembre de 2004 , no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el que aquí nos ocupa, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, y así resulta también "a contrario sensu" del artículo 86, letra d), del Codi de Família , considerándose, pues, en el presente supuesto, la temporalidad de doce meses fijada por la Juez, como reajuste necesario conforme a la realidad de los hechos, toda vez que durante este período de tiempo el marido ha podido solidificar su situación en el mundo laboral; lo que determina, en consecuencia, la desestimación de sendos motivos de apelación formulados por ambas partes recurrentes y la ratificación también en este particular de la sentencia impugnada.

OCTAVO.- Entrando a continuación en el estudio de la solicitud del esposo actor de que se le fije a su favor una concreta cantidad en concepto de compensación económica del artículo 41 del Codi de Família , es de concluir afirmando, al igual que la Juez "a quo", en la improsperidad de tal pretensión, pues, si bien ciertamente la misma es compatible con la pensión compensatoria, al dar cada una de ellas respuesta a situaciones distintas, tal como proclama la clarificadora sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de octubre de 1998 -dictada hallándose vigente el artículo 23 de la Compilació catalana -, tal compensación del artículo 41 del C.F ., sólo puede concederse, cual resulta de los términos del propio precepto, cuando uno de los cónyuges se haya dedicado exclusivamente a la casa o cuando haya trabajado desinteresadamente para el otro, sin retribución o con una retribución insuficiente y que por tal motivo se haya generado una situación de desigualdad patrimonial que implique un enriquecimiento injusto, es decir, el legislador catalán ha pretendido corregir -en los supuestos de extinción del régimen de separación de bienes por separación conyugal, divorcio o nulidad del matrimonio- el enriquecimiento injustificado de uno de los consortes como consecuencia del trabajo no compensado del otro, y éste no es propiamente el caso de autos, toda vez que, como ha explicitado con suma corrección la Juzgadora de Instancia, si bien el marido trabajó en la academia de matemáticas, de la que es titular, en régimen de franquicia, la esposa, lo hizo debidamente remunerado y hallándose adecuadamente asegurado, amén de que los beneficios obtenidos del referido negocio iban destinados a satisfacer no sólo las necesidades familiares sino también las propias de cada uno de los cónyuges, tal como se desprende de que tanto el local en que se halla ubicada la citada academia, como la vivienda que constituyó la sede del hogar conyugal, son copropiedad de ambos consortes, por lo que en absoluto ha quedado acreditado que exista en el caso de autos un desequilibrio patrimonial y menos que haya comportado un enriquecimiento injusto a favor de la mujer, al haber revertido los rendimientos económicos del negocio en utilidad de ambos esposos, como lo prueba también que el marido fuere titular de un fondo de pensiones y de un seguro de ahorro, el cual capitalizó en el mes de mayo de 2002 -fecha de la ruptura de la convivencia-, percibiendo un capital por importe de 3.797,09 ¿, a lo que debe añadirse que el mero hecho de que haya tenido que dejar el trabajo en la academia y buscarse un nuevo empleo, se ha tenido en cuenta y ya se ha tomado en consideración a los efectos de concederle una pensión compensatoria temporal a su favor, lo que determina que, sin necesidad de ninguna otra argumentación, en evitación de reiteraciones inútiles e innecesarias, y ante la claridad de la improcedencia de dicha medida, deba desestimarse la pretensión indemnizatoria asimismo postulada por el marido demandante, al no darse en absoluto los presupuestos legales para otorgarla

NOVENO.- Finalmente por lo que respecta al último motivo del recurso del esposo, o sea, la estimación en la sentencia apelada de la acción de división de la cosa común, que ha sido ejercitada por la esposa-reconviniente junto con la acción declarativa de la separación conyugal, es de remarcar, siguiendo la tesis de la Juzgadora de Instancia, que el artículo 43 del Codi de Família permite el ejercicio simultáneo y en un solo proceso de ambas acciones, por lo que debe prosperar, efectivamente, la pretensión de que se proceda a la división de los bienes comunes, incluso de la vivienda familiar, pues, con independencia de la titularidad compartida de la misma, no puede desconocerse el contenido del artículo 400, 1º del Código Civil , que establece que: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común" y de la consolidada doctrina jurisprudencial integradora de dicho precepto, que, desde antiguo, viene proclamando que "La actio communi dividundo representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna" ( Ss. del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1981, 5 de junio de 1987, 5 de junio de 1989, 21 de octubre de 1994, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999 , entre otras muchas sobre el particular); y ello, lógicamente, sin perjuicio del derecho de uso sobre el domicilio familiar, el cual deberá respetarse mientras subsista, pues, aunque pueda, efectivamente, procederse a la división de la cosa común sobre la vivienda familiar, lo cual no puede ser siquiera impedido por los demás comuneros, por mucho que exista atribuido un derecho de usufructo o de uso a uno de los cotitulares, ya que este derecho no priva al otro u otros comuneros de la posibilidad de pedir la división del bien común, tal como se colige de las propias disposiciones de la legislación sustantiva antes reseñadas, pero eso sí, la mentada acción de división de la cosa común, no repercute en absoluto en el derecho de uso que sobre tal vivienda ha sido asignado por el órgano jurisdiccional en virtud de la sentencia de separación conyugal o la de divorcio ( Ss. del T.S. de 22 de diciembre de 1992, 20 de marzo de 1993, 14 de julio de 1994, 16 de diciembre de 1995 y 27 de diciembre de 1999 y Ss. de esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona de 22 de mayo de 2000, 31 de diciembre de 2002 y 22 y 27 de julio de 2004 ); pues bien, habiendo sido atribuido por la sentencia de instancia tal derecho al esposo, con carácter temporal -hasta la fecha en que se lleve a cabo la efectiva liquidación del patrimonio familiar- (medida ratificada por este Tribunal "ad quem"), ello determina que este derecho de uso se mantiene indemne hasta dicho momento, por lo que, en definitiva y sin necesidad de mayores consideraciones, debe concluirse en la procedencia de la acción de división de la vivienda familiar, si bien, cual antes se ha apuntado, con total y absoluto respeto, en tanto el mismo subsista, del derecho de uso de constante alusión; lo que comporta, por ende, la desestimación de tal pretensión revocatoria del apelante.

DÉCIMO.- Corolario de todo lo hasta aquí expuesto es la confirmación de todas las medidas, dimanantes de la separación conyugal de los consortes litigantes, acordadas en la sentencia apelada por ambos esposos, si bien con la mera puntualización efectuada en la presente resolución y en concreto en la fundamentación jurídica que se contiene bajo el ordinal Quinto.

DÉCIMOPRIMERO.- Las costas de la alzada deben ser impuestas a ambos apelantes, quienes deberán abonar -cada uno de ellos- las que dimanen de su respectivo recurso, dada la desestimación de los mismos, y ello por imperativo de lo prevenido en el artículo 398, 1. en relación con el 394, 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Carlos como la impugnación formulada por la representación de DOÑA Celestina , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº Uno de Gavá, en fecha cinco de julio de dos mil tres , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS todos los efectos y pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la mentada resolución, con el añadido y puntualización de que la atribución del ajuar familiar a la madre y a los hijos, no se llevará a cabo hasta el momento en que se proceda a la efectiva liquidación del patrimonio conyugal; ello, con imposición de las costas de esta alzada dimanantes de su respectivo recurso a cada parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.