Sentencia Civil Nº 19/2005, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2005 de 20 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 19

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veinte de diciembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 27/05, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de Juicio ordinario nº 412/04 , (rollo de apelación civil nº 20/05) sobre medianería, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra siendo recurrente la demandante Dª María del Pilar, representada ante esta Sala por el Procurador D. Jose Manuel Irigaray Piñeiro y dirigida por el Letrado D. Fernando Areopagita Martínez y recurridos los demandados D. Jose Francisco, D. Evaristo y D. Carlos Daniel, representados en este recurso por la Procuradora Dª. Mercedes Hermoso De Mendoza ErvitiI, y dirigidos por el Letrado D. Jesús María Gainza Liberal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Elena Orondo Albéniz en nombre y representación de Dª María del Pilar en la demanda de juicio ordinario seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estella contra D. Jose Francisco, D. Evaristo y D. Carlos Daniel estableció en síntesis los siguientes hechos: mi mandante es propietaria con carácter privativo de una casa con terreno sita en el nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Zufía. La casa en sí está construida junto a los linderos Norte y Oeste y el resto del terreno está destinado a huerta, zona verde y accesos. La actual finca se formó por la agrupación de cuatro propiedades: una casa, un corral, un solar y un patio cercado de pared constituyendo todo ello una sola finca física. El patio cercado de pared se destinaba a establo para guardar cerdos y fue parcialmente derruido como consecuencia de un incendio si bien mantiene en la actualidad los mismos cierres exteriores que existían originariamente, los cuales no han sido alterados ni modificados. Los demandados son propietarios de una finca que es colindante con la de la actora, aunque ambas se encuentran en dos planos a distinta altura, la finca de la actora en un plano superior de aproximadamente 2 metros de altura. En los años 1995 y 1996 la actora, sobre la finca resultante de la agrupación de las cuatro fincas, construyó una nueva casa derribando la vivienda y el corral, si bien manteniendo y conservando parte del muro originario del citado corral. En el transcurso de las obras, los operarios derribaron por descuido una parte de la pared o muro exterior de cierre del antiguo patio cercado de aproximadamente 2 metros de largo. Por ello, finalizada la construcción de la casa, en el año 1999 la hoy actora contrató los servicios de un arquitecto técnico aparejador a fin de realizar unos cuantos remates que quedaban por realizar y reconstruir el tramo de muro derribado por descuido. Iniciada la reconstrucción, ésta no pudo llevarse a efecto por la oposición del padre de los hoy demandados que alegaba que ese muro era de su propiedad. En el año 2.001, mi mandante lo intentó de nuevo oponiéndose otra vez el padre de los demandados con una actuación que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 117/02 tramitadas ante el Juzgado nº 2 de Estella que finalizaron con sentencia de fecha 14 febrero 2003 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra. Entendemos que la pared existente en la actualidad, que es la que existía originariamente, es una pared privativa de mi mandante en la medida que constituye el cierre o pared exterior del edificio que existía antiguamente, que no fue derribado, a excepción del tramo derribado por descuido, que se pretende reconstruir y sobre la misma nunca se ha apoyado construcción alguna propiedad de los demandados. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: a) Se declare que el muro existente en el lindero este de la finca propiedad de su mandante en el lindero que afronta con la parcela NUM001 (lindero derecha según se entra a la casa titularidad de su mandante) es propiedad privativa de su mandante y forma parte de la finca registral número NUM002, parcela catastral número NUM003, declarándose por tanto y como consecuencia de lo anterior el derecho de su mandante a la terminación del citado muro en la parte que se encuentra derribada, reconstrucción que podrá realizarse siguiendo la misma alineación existente en la actualidad, condenándose a los demandados a que se abstengan de realizar cualquier actuación o medida tendente o encaminada a impedir las citadas actuaciones. b) Subsidiariamente y para el supuesto de que no se declarara el carácter privativo del citado muro, se declare que el mismo tiene carácter medianero y por tanto se declare el derecho por parte de su mandante de proceder a la terminación del citado muro, condenándose a los demandados al abono de la mitad correspondiente al coste de reconstrucción del citado muro, salvo el derecho de renuncia a la medianería por parte de los demandados. Condenándose igualmente a la parte demandada en las costas causadas en el presente procedimiento judicial."

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció la Procuradora Sra. Dª Mercedes Ciriza Sanz, oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: ya en una fotografía aérea tomada en 1983 que se aporta, se aprecia que el tramo de muro que se pretende levantar por la actora de aproximadamente 2 metros de longitud coincide exactamente con el "hueco" que aparece reflejado en la misma entre las propiedades colindantes de los litigantes, es decir, que en aquélla fecha ese tramo de muro no existía. Se niega, por tanto, la alegación realizada de contrario del derribo parcial del muro durante las labores de construcción de la nueva vivienda en 1995 y se niega, asimismo, que dicho muro haya sido cierre de la propiedad de la actora ni medianil ni vaya alineado con la actual fachada de su casa . En relación con el acta notarial de fecha 25 septiembre de 1995 aportada con la demanda, de la misma se desprende la necesidad que en aquel tiempo tenía la demandante de "guardarse las espaldas" ante una hipotética reclamación de sus vecinos por el deterioro de la pared (ahora en litigio). En ella, se recoge por el Sr. Notario, que es propósito de la compareciente dejar constancia del estado físico en que se encuentra la edificación colindante, a fin de que los deterioros actuales de la misma no sean erróneamente imputados a la obra que se pretende comenzar. De estas manifestaciones se desprende que la Sra. María del Pilar consideraba la pared controvertida (al menos en el tramo que ahora se pretende levantar) como elemento privativo de sus vecinos. En el informe del Aparejador presentado como doc. Nº 8 de la demanda se establece claramente que el muro a reconstruir va alineado con la propiedad de la actora y no con la de los demandados como luego se ha intentado realizar y en las Diligencias Penales surgidas a raíz de esta controversia se establece expresamente por la Audiencia Provincial que el muro nace exclusivamente en la pared posterior de la casa de los acusados, (hoy demandados), lo cual impide situarnos en presencia de un muro medianero y que el mismo en el tramo de actuación de los acusados no sirve de apoyo a inmueble alguno de los denunciantes. Asimismo, en el informe emitido por la Arquitecto Dª Mariana se establece claramente que el muro es la continuidad y prolongación de la pared lateral perteneciendo a la misma propiedad de la que forma parte (parcela NUM001 del polígono NUM004) y que dicha pared no presenta signos de servidumbres de medianería ni conoce que existan acuerdos entre las partes que modifiquen lo anterior y en el propio informe del Arquitecto, Sr. Luis Miguel, aportado por la demandante se considera que la pared controvertida tiene el carácter de muro medianero. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, tanto en su pedimento principal como en el subsidiario, presentada por Dª María del Pilar, absolviendo de la misma a mis mandantes, con expresa imposición de costas a la actora,

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA Formulada por María del Pilar frente A Jose Francisco, Evaristo Y Carlos Daniel declarando que la actora es propietaria del muro existente en el lindero este de la finca de su propiedad que afronta con la parcela catastral NUM001 y que el mismo forma parte de la finca registral NUM002, parcela catastral NUM003, declarándose su derecho a la terminación del muro en la parte que se encuentra derribada, reconstrucción que podrá realizarse siguiendo la misma alineación existente en la actualidad, condenándose a los demandados a que se abstengan de realizar cualquier actuación o medida tendente a impedir las citadas actuaciones, con expresa imposición a los demandados de las costas del proceso".

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 2 de mayo de 2005 cuya parte dispositiva dice textualmente: Fallo:"Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de D. Jose Francisco, D. Evaristo y D. Carlos Daniel, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Estella, en autos de Juicio Ordinario nº 412/2004 , revocamos parcialmente dicha sentencia.Y estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Elena Atondo Albeniz, en nombre y representación de Dª María del Pilar, contra los citados Sres. Carlos DanielEvaristoJose Francisco, declaramos que la pared o muro litigioso, existente en el lindero este de la finca de la actora, parcela catastral nº NUM003 de la localidad de Zufía, que afronta con la parcela catastral de dicha localidad nº NUM001, propiedad de los demandados, tiene el carácter de medianero, declarando el derecho de la actora de proceder a la reconstrucción o terminación del citado muro, viniendo obligados los demandados al abono de la mitad del importe de cuanto constituya reparación o reconstrucción de dicho muro, salvo que renunciasen a la medianería. Desestimamos en lo restante el recurso de apelación y la demanda.Todo ello sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias".

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a seis motivos, aunque algunos de ellos constituyen meras alegaciones o desarrollo de otros motivos por lo que éstos en definitiva, se concretarían en las siguientes infracciones: Primero: por vulneración de lo dispuesto en la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra . Segundo: por infracción de lo dispuesto en el art. 572/1º del Código Civil y Tercero: por infracción igualmente de lo dispuesto en el art. 573/4º del Código Civil .

SEXTO.- Por auto de fecha 4 de octubre de 2.005 dictado por esta Sala se acordó, previa audiencia de las partes por el plazo de diez días, declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia dictada por esta Sala, se señalo para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2005.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa en el presente procedimiento que se declare que el muro divisorio existente en el lindero este de la finca registral NUM002, parcela catastral NUM003, del polígono NUM004, situada en el numero NUM000 de la DIRECCION000 de Zufia (Navarra), es de la exclusiva propiedad de la demandante, y subsidiariamente que tiene carácter medianero, interesándose en ambos casos se declare el derecho a terminarlo en la parte que se encuentra derribada. La sentencia de primera instancia acoge íntegramente la demanda principal de propiedad de la actora sobre el muro divisorio. La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de los demandados, y declara su carácter medianero. Reconociéndose en ambas sentencias el derecho a la reconstrucción o terminación del citado muro.

SEGUNDO.- El presente recurso de casación, admitido por interés casacional, se interpone por la representación procesal de la demandante, al amparo del Art. 477.2.3. LEC , por infracción de la ley 376 FNN , alegando en su primer motivo que el muro litigioso constituía la pared lateral de cierre de un edificio propiedad de la demandante, como se acredita por la fotografía que se aporta como documento 2 de la contestación de la demanda, afirmando que en el huerto de los demandados y recurridos nunca ha existido construcción de ningún tipo que apoyara lateralmente contra el citado muro. Y se concluye que la Audiencia cuando afirma el apoyo de la edificación de los demandados en el muro litigioso realiza una incorrecta valoración de la prueba practicada.

Sin embargo estas afirmaciones del recurso contradicen abiertamente el relato de hechos probados de la resolución recurrida. En su fundamento de derecho segundo, afirma la sentencia de la Audiencia que el muro litigioso sirve de apoyo, siquiera parcial, al edificio de los demandados. Afirmación que ante la existencia de pericias contradictorias, se hace tras un detallado análisis de la prueba obrante en autos, en especial de la del Arquitecto Sr. Carlos, que rotundamente afirma que "ese muro lindero, es utilizado por los Sres Carlos DanielEvaristoJose Francisco para el apoyo de los elementos de la estructura horizontal en todas sus plantas", afirmación que se apoya incidentalmente también en la pericial de la perito Sra. Mariana, y que no se muestra errónea o infundada. Las alegaciones del recurso debieron en su caso formularse por la vía del Art. 469 LEC , dado que la disposición final decimosexta, apartado 1, permite en su régimen transitorio acumular al recurso de casación civil foral que compete a los Tribunales Superiores de Justicia, los motivos de infracción procesal, cuando una resolución susceptible de recurso de casación resulta asimismo impugnable por infracción procesal, debiéndose haber alegado en su caso por esta vía defectos o contradicciones en la valoración de la pericial. Sin que pueda bastar para desacreditar las conclusiones fácticas de instancia la distinta y apriorística valoración de los hechos por la parte recurrente, pues el recurso de casación no tiene como finalidad el examen de cuestiones de hecho más que si en la sentencia recurrida se hubiesen contravenido normas procesales en la valoración de los hechos.

TERCERO.- Se argumenta a continuación, en el epígrafe tercero del recurso, que fue admitido como motivo autónomo, que en todo caso la medianería exige que el muro medianero sirva en su integridad física a las dos fincas colindantes, lo que no sucede en el presente supuesto, en que el muro era pared lateral de un edificio existente anteriormente en el fundo de la demandante, argumentando sobre las distintas cualidades del muro en su extensión; y alegando finalmente el hecho de que la finca de la demandante se encuentra situada en un plano superior a la de los demandados, por lo que entiende la recurrente no hay pared medianera si la función del muro es evitar el desmoronamiento del predio superior sobre el inferior.

Dicho motivo debe ser rechazado. La comunidad se presume sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros ( Ley 376 FNN ). En sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, y como medianeros las paredes, muros, vallas, cercas, verjas, setos, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita ( STS 5 octubre 1989 ), institución que el derecho de Navarra califica como comunidad especial (Ley 376 FNN ) y que la jurisprudencia igualmente define como comunidad (SSTS 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982, 21 de noviembre de 1985, 28 de diciembre de 2001 ), debiendo presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos (SSTS 21 de noviembre de 1985 y 25 de marzo de 2003).

Las SSTS de 15 de marzo de 1934 y 5 de octubre de 1989 , interpretando a sensu contrario el Art. 572.1 CC , establecen que es razonable presumir cuando un edificio colinda con terreno no edificado, que la pared o muro de dicho edificio se ha construido en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario; pero este no es el caso de autos, en el presente caso la presunción de comunidad no queda destruida por el mero hecho de que el muro fuera en parte el resto de una antigua edificación, pues se afirma que servía también de apoyo a la edificación de los demandados; muro o pared que en consecuencia ha prestado utilidad a ambos fundos. La presunción de medianería se funda entonces en estar acreditado que como elemento de separación de dos fincas existe una pared común a edificios existentes en ambas fincas colindantes, destruida la construcción originaria del fundo de la demandante desde hace largo tiempo. Conservándose de la antigua edificación solo el citado muro, que incluso respetó la demandante al hacer una nueva edificación, lo que no tendría sentido si consideraba que no prestaba servicio alguno al colindante. Por lo que la sentencia recurrida de ninguna forma ha infringido, como se alega, el Art. 573. 4 CC.

En segundo lugar, la identificación de dos partes distintas y las cualidades distintas del elemento divisorio no es por sí contraria a la presunción de medianería, pues no hay inconveniente en que la división sea en parte por una pared de piedra resto de una antigua edificación y en parte por una construcción artificial de ladrillo, cuando una es prolongación de la otra, y las distintas partes son inseparables por cumplir una unidad de función.

Finalmente aunque la finca de los demandantes estuviera a distinto nivel que la de los demandados, en ningún caso se acredita que la función del muro litigioso fuera la de un muro de contención, y el muro o pared litigioso siempre ha sido reconocido como un muro divisorio, sin que la diferencia de nivel haya sido tomada en consideración, por su poca significación, en ninguna de las sentencias de instancia.

CUARTO.- Se insiste a continuación en el epígrafe cuarto del recurso, que dado que en su caso la edificación de los demandados no se apoya en toda la extensión y prolongación en el muro de los demandantes, aunque se admitiese dicho apoyo, que el recurrente niega, solo se podría aceptar la existencia de una servidumbre de apoyo de viga, pero no de una medianería; y continua argumentando que aunque se admitiese el carácter medianero de la pared en el lugar en que ambos edificios se apoyan (lo que el recurrente también niega) no debería haber inconveniente en que la pared pudiera ser en parte medianera y en parte privativa.

Sin embargo parece que dichos argumentos deben ser igualmente rechazados. Aunque el apoyo de la edificación de los demandados no lo fuera en toda la extensión de dicho muro o pared, ello tampoco es de por sí contrario a la medianería, pues en la medida en que se admite que el muro o pared actualmente solo cumple la función de dividir ambos fundos, es lógico que se presuma que es medianero en toda su extensión, pues la pared o muro litigioso, como se ha dicho, tiene una unidad de naturaleza dada su unidad de función; sin que tenga significación la alegación del Art. 572.1 CC , pues aunque en su día pudiera haber dos edificaciones de distinta consistencia o altura, actualmente el sentido de la pared o muro es exclusivamente divisorio.

Y no hay ningún elemento en el procedimiento que permita fundar la alegación incidental de tratarse de una mera servidumbre de apoyo, pues para que existiese dicha servidumbre habría que haber acreditado previamente la propiedad de los actores sobre el muro o pared, y haberse acreditado igualmente un acto o hecho constitutivo de dicha servidumbre.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede hacer expresa imposición de las costas de esta casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Jose Manuel Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de la demandante doña María del Pilar.

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada en segundo grado el día 2 de mayo de 2005 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo nº 412/04 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Estella promovidos por doña María del Pilar contra don Jose Francisco, don Evaristo y don Carlos Daniel en materia de medianería.

3º.- Imponer a la parte recurrente las costas causadas en el presente recurso.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.