Sentencia Civil Nº 19/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 771/2005 de 20 de Enero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernandez Alaya

D./Dª. Francisco Javier Morales Mirat

En Las Palmas de Gran Canaria , a 20 de enero de 2006 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 3 de mayo de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Isla Car S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 3 de mayo de 2005 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Isla Car S.L. representados por el Procurador D./Dña. Angel Colina Gomez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Jesus Walter Suarez Gonzalez , siendo parte apelada D./Dña. Supermercado Mercacentro S.L. representados por el Procurador D./Dña. Tomas Ramirez Hernandez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Javier Saliqued Torre .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Desestimar la demanda de acción negatoria de servidumbre interpuesta por Juan Fermin Arencibia en nombre de Isla Car S.L., contra Supermercado Mercacentro S.L., sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de enero de 2.006 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio sobre acción negatoria de servidumbre, pretendidamente constituida por el demandado al hacer pasar instalaciones de suministro de agua, frío y electricidad por el techo de su inmueble, que constituye la mitad de la planta sótano del edificio, para abastecer al local de la parte demandada, situado en la planta baja -superior a la del sótano-, en la cual está instalado un supermercado, siendo la entidad demandada dueña también del resto de la planta sótano.

La sociedad demandada se opuso a la acción negatoria por entender que existe una servidumbre constituida por destino del padre de familia conforme al art. 541 del C.Civil , habiéndose articulado sobre esta figura jurídica la discusión entre las partes en ambas instancias.

Este tipo de servidumbre se ha fundamentado en la doctrina bien en la tesis dominante llamada "voluntarista", que deduce el gravamen real de la voluntad tácita del propietario originario de ambas fincas, mientras la tesis objetivista considera preferente la ley y no tanto la voluntad del dueño del predio dominante y sirviente. En todo caso, los requisitos que se deducen del art. 541 CC han sido reiteradamente consagrados por la jurisprudencia, como recuerda la SAP Cádiz 22-5-2003 (JUR 2003189174): "La STS 29-7-2000 (RJ 2000, 6205 ) o la STS 18-3-1999 (RJ 1999, 1857 ), citada en demanda y en la sentencia de instancia, recogen los requisitos esenciales de la servidumbre creada por destino de padre de familia, la última remitiéndose a la S 25-6-1991 :

«...La S 13-5-1986 (RJ 1986, 2722 ) recoge la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 CC [LEG 1889, 27]), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente; primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; quinto: que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real"...»)." Respecto al quinto requisito, podemos añadir la alternativa de que el adquirente del predio sirviente haga desaparecer el signo de servidumbre en el momento de la adquisición, como demostrativo de su rechazo del gravamen real.

Trasladada esta doctrina al caso litigioso, nos encontramos con el valor de prueba de hechos relevantes para este procedimiento ya acreditados en las sentencias recaídas en ambas instancias del juicio ordinario 333/01 del Juzgado de S. Bartolomé de Tirajana Num. 4, en el cual, si bien el objeto de la litis no era el derecho de servidumbre, sino una acción de responsabilidad extracontractual, quedó ya demostrado en la sentencia de primera instancia de 17 de mayo de 2003 (folio 83 y ss) , especialmente en su fundamento de derecho quinto, que "a tenor de las pruebas practicadas, parte de las instalaciones existían ya a la fecha de adquisición del local en 1996 -se refiere a la adquisición de la propiedad por el ahora demandado-, en tanto que anteriormente había ejercido su actividad otro supermercado propietario de ambos locales que instaló algunas de las que ahora discurren, y que parte se instalaron en el año de compra", lo cual fue confirmado en la sentencia de la A. Provincial de 11 de marzo de 2004 , en el fundamento de derecho cuarto, en el que simplemente se plantea la duda, que remite a la litis correspondiente -es decir, a ésta- si cuando el propietario originario de ambos locales los transmitió "se mantenían o no las conducciones de agua, frío y electricidad".

Por tanto, la duda, para la declaración de la existencia de la servidumbre por destino del padre de familia, está solamente en saber si las actualizaciones conducciones del triple suministro de agua, electricidad y refrigeración fue implementado o no por Supermercados Ventoso -que fue la entidad en la que concurrió la condición de propietario de ambos locales, hasta que reintegró la propiedad al vendedor , que a su vez los transmitió a Ecisa Canarias S.A., que por último los enajenó a distintos propietarios, los actuales actor y demandado-, o bien fueron realizadas por Ecisa o bien ya por el actual demandado. La realidad es que no existe una prueba clara de si fue Supermercados Veloso, o bien Ecisa Canarias S.A., o bien inclusive el inicial constructor y propietario Edificios San Fernando S.A., quienes realizaron las conducciones. Ahora bien, en las sentencias expresadas queda claro que "una parte" de las instalaciones existía en el momento en que la entidad demandada -Supermercado Mercacentro S.L.- adquiere la propiedad de Ecisa S.A. el 22 de febrero de 1996, siendo Ecisa S.A, quien a su vez vende a la parte actora Isla Car S.L. su propiedad en 31 de enero de 2000, y la prueba testifical prestada por los testigos Abelardo y Baltasar -operario que realizó las obras de adaptación en 1996- demuestran, sin que la veracidad de estas testificales haya sido desvirtuada en la apelación, que en efecto las instalaciones preexistían al momento de la venta, y que lo que no preexistía consistió en una simple obra de mejora y adaptación por los mismos lugares de las instalaciones previas; obras de adaptación que por demás se realizaron en 1996 a la vista y bajo la aquiescencia de Ecisa S.A., que al igual que Supermecados Ventoso fue el propietario de ambos locales, sin que sea preciso, para la constitución de la servidumbre, que el propietario común sea el que establezca el signo de la servidumbre, bastando con que conozca y consienta en su establecimiento para el servicio de una de las propiedades a la otra, no haciendo desaparecer el signo de servidumbre al enajenarlas. ( STS 8-4-1988 citada en la sentencia impugnada).

En conclusión, no existen contradicciones en la sentencia apelada: como ya se acreditó en el anterior procedimiento, ambas fincas pertenecieron a uno o incluso a dos propietarios comunes, y las conducciones se establecieron en parte antes de la primera venta en 1996 al ahora demandado y en parte por éste con un carácter consentido de simple adaptación y mejora de las instalaciones, que no constituía un agravamiento de la servidumbre, y que tiene un carácter análogo a la servidumbre de acueducto del art. 561 del CC , con la consideración legal de continua y aparente. Así pues la acción negatoria de servidumbre choca con la existencia de ese derecho real en cosa ajena, al cual no puede constituir obstáculo el fax dirigido por la sociedad demandada a la demandante, en el cual simplemente se manifestaba una disposición transaccional a retirar las instalaciones exclusivamente de refrigeración, condicionada a determinados requisitos. Sin embargo, no consta que esta propuesta recibiera respuesta de la demandante, ni aceptación de las condiciones, por lo que no ha existido acuerdo siquiera sobre la instalación de refrigeración.

Por demás, hemos de matizar, frente lo expuesto por la parte apelante, que la sentencia apelada no reconoce derecho de servidumbre a la parte demandada, ya que ésta no ejercitó acción confesoria por vía reconvencional, por lo que se limita a desestimar la demanda al no darse los requisitos de prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre, único objeto de este procedimiento.

ULTIMO: Sobre las costas de la segunda instancia, con arreglo al art. 394 y 398 de la L.E.C. 1/2000, no concurriendo circunstancias de no imposición, recaen sobre la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Isla Car S.L. , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2005 , dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SAN BARTOLOME DE TIRAJANA , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.