Sentencia Civil Nº 19/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 460/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00019/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 460/2006

SENTENCIA NÚM....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En LA CORUÑA/A CORUÑA, a diecinueve de Enero de dos mil siete.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de JUICIO VERBAL núm. 33/06 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE NOIA, en los que es parte como apelante DON Luis Miguel , representado/a por el/a Procurador/a DON JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO y bajo la dirección del/a Letrado/a DON ÁNGEL M. PÉREZ VIDAL; y de otra como apelados DON Gonzalo y DON Carlos Miguel , representado/a por el/a Procurador/a DON JOSÉ-MANUEL DEL RÍO SÁNCHEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a DON MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 7 de abril de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Luis Miguel frente a D. Carlos Miguel y D. Gonzalo y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Don Luis Miguel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Don José-Antonio Castro Bugallo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 4 de Septiembre de 2006 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el Procurador Don José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de Don Luis Miguel , en calidad de apelante. Se personó igualmente el Procurador Don José-Manuel del Río Sánchez, en nombre y representación de Don Gonzalo y Don Carlos Miguel , en calidad de apelados. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 31 de octubre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de enero de 2007.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone:

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye con la desestimación de la demanda, se alza el actor reiterando en esta alzada, la petición de condena para ambos demandados inclusive la de Don Gonzalo por haber sido estimada en la sentencia apelada la falta de legitimación pasiva respecto al mismo; por otra parte, se alega la existencia de error en la interpretación de la prueba practicada, dando la parte recurrente una visión de los hechos contraria a la plasmada en la sentencia apelada, para terminar solicitando la estimación del recurso a fin de que sea estimada la demanda y condenados ambos demandados al cumplimiento de lo solicitado en la demanda y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Se combate la falta de legitimación pasiva que en la sentencia apelada se aprecia respecto a D. Gonzalo , el que había actuado como contratista y a las órdenes del otro codemandado.

Al respecto hay que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que considera que están legitimados pasivamente y en consecuencia podrá dirigirse la acción interdictal tanto contra quien haya ejecutado materialmente el acto perturbador o de despojo, como contra quien haya dado la orden de ejecutarlo, pues en manera alguna es exigible al actor la carga de dilucidar si el ejecutor material actúa por propia iniciativa o en su beneficio, o en el de un tercero; así pues debe entenderse que tanto los ejecutores materiales como aquellos por cuenta o por orden de quien se realiza el despojo posesorio están solidaria y pasivamente legitimados para soportar la acción contra ellos dirigida, en defensa de la posesión; en consecuencia el recurso en este extremo ha de ser estimado.

TERCERO.- Abandonada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil la clásica denominación de interdicto, en la actualidad establece la nueva normativa que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (artículo 250.1.4º ), sin que deban admitirse las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen pasado un año a contar desde el acto de la perturbación o del despojo (artículo 439.1 ), no produciendo efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión (artículo 447.2 ). El derecho que, según el actor, le corresponde no es objeto de la presente litis por encontrarse ésta reducida a la tutela posesoria reclamada, pudiendo ser objeto de planteamiento en posterior proceso declarativo el referido derecho, para que le perjudique, pero no sólo en la del demandante, pues las manifestaciones unilaterales de éste en sus escrituras, luego inscritas, no podrán dañar a terceros no intervinientes en ellas.

Los presupuestos de la acción de tutela sumaria de la posesión de la cosa o de un derecho, según resulta de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil y de los referidos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siguen siendo idénticos a los correspondientes a los anteriores interdictos posesorios. Son los siguientes:

1º.- Que la parte actora tenga la tenencia o la posesión de la cosa o de un derecho en el momento de haber sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute, lo que determina su legitimación.

2º.- Que al demandado le sean imputables los actos de despojo o perturbación, lo que conlleva su legitimación pasiva.

3º.- Que la acción que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión se ejercite antes de haber transcurrido un año a constar desde el acto de la perturbación o del despojo. Sigue configurado el juicio verbal en el que se pretende la tutela de la posesión como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos (artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código ), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice y que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción de tutela posesoria, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad.

CUARTO.- La jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que en su primer número indica que cuando el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, añadiendo en el número tres que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo. Sin embargo, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 dice, el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba.

Aplicando lo expuesto al caso presente, hemos de concluir considerando que en el proceso se ha demostrado que el actor venía utilizando el cauce o canal, si bien no como él sostiene, de manera pública y pacífica y desde siempre, sino que dicho uso lo hacía sin contar con el consentimiento del demandado puesto que éste desconocía tal circunstancia, y cuyas consecuencias se han puesto de manifiesto en los apartados anteriores y al haber sido así recogidas en la sentencia apelada, ésta debe mantenerse.

QUINTO.- Carece el recurso de fundamentos merecedores de acogimiento en lo que a la cuestión de fondo de la litis se refiere por ello, es preceptivo la imposición de las costas, causadas en esta alzada, al recurrente (artíc. 394 y 398 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso en lo fundamental, interpuesto contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Noya, en fecha 7 de Abril de 2006 , debemos Confirmar y Confirmamos en lo sustancial la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.