Sentencia Civil Nº 19/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 411/2006 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00019/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 411/2006

AUTOS: 345/05

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 57 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000

PROCURADOR: Dª CARMEN MORENO RAMOS

DEMANDADA/APELANTE: Dª Valentina

PROCURADOR: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

DEMANDADO/INCOMPARECIDO: D. Simón

PONENTE: ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 19

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a dieciseis de enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 345/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 57 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 411/2006, en los que aparece como parte demandante/apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 (actuando en su nombre la señora presidenta, DÑA Marisol ) representada por el procurador Dª MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS, como demandada/apelante Dª Valentina representada por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, y como codemandado declarado en rebeldía en primera instancia e incomparecido en segunda D. Simón , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 57 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Juicio Ordinario interpuesta por DOÑA MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 ; contra DON VICTORIO VENTURINI MEDINA, en representación de DOÑA Valentina , y contra DON Simón . En su virtud: PRIMERO.- Condeno a DOÑA Valentina al cese definitivo del uso del aparato de aire acondicionado con el motor-bomba instalado en la ventana abierta al patio interior de su vivienda ubicada en el piso segundo de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid; así como le condeno a la retirada del mismo, debiendo reponer la fachada del patio interior a su anterior estado. SEGUNDO.- Condeno a DOÑA Valentina al pago de la mitad de las costas devengadas por el presente proceso. TERCERO.- Absuelvo a DON Simón de las pretesiones recogidas en la demanda, sin imposición de costas a la actora atendida la su condición de rebeldía".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Valentina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Por la demandante/apelada, se presentó escrito de oposición, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este tribunal, donde han comparecido Dª Valentina y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de enero de 2008 en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este litigio indicaba, en esencia, que la parte demandada había procedido a la instalación de un aparato de aire acondicionado en el patio interior del inmueble sin contar con la autorización de la comunidad, abriendo sendos orificios en el forjado de la fachada, con afectación de la estructura del edificio y configuración exterior, produciendo la alteración de un elemento común y creando una servidumbre no consentida. Manifestaba igualmente la actora que se percibía el ruido emitido por el grupo motor-bomba del aparato, el cual era soportable con las ventanas cerradas, pero intenso si se mantienen abiertas, como suele ocurrir en la época veraniega, emitiendo desagradables y sofocantes vapores y emanaciones que la máquina expulsaba al exterior del reducido patio de luces, lo cual unido a las dimensiones del aparato, su continuo goteo de agua y la disminución de luz y ventilación normal de los pisos inferiores, constituye una alteración de la pacífica vecindad y buena fe comunitaria.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que con la instalación del aire acondicionado en el alféizar de una de las ventanas de su vivienda no se ha pretendido constituir servidumbre a cargo de la actora, existiendo en el edificio otros aparatos de aire acondicionado instalados en la propia fachada, como son los existentes en el local comercial que hay en los bajos del inmueble, e incluso en viviendas, señalando que el aparato no provocaba ruido ni molestia alguno para los demás propietarios.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Antes de analizar el fondo del presente recurso, procede resolver la alegación efectuada por la parte actora en el sentido de considerar ésta que no procedía la admisión a trámite del recurso, ya que el escrito de preparación del mismo se interpuso fuera de plazo, alegación que procede resolver en este momento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 457. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal alegación debe ser desestimada, dado que consta en autos que a la procuradora de la hoy apelante se le notifica la sentencia el 20 de febrero de 2006 (folio 98), e igualmente consta que el 21 de febrero se le notificó personalmente la sentencia a la apelante por vía de exhorto (folio 109), ello probablemente porque en la providencia de 1 de febrero de 2006 (folio 94) se estimaba erróneamente que ambos demandados se encontraban en rebeldía, cuando la hoy apelante no estaba en tal situación procesal, pero sea como fuere, y se tome como válido uno u otro día de notificación de la sentencia, habiéndose formalizado la preparación del recurso de apelación el día 22 de febrero del año 2006 (folio 113), dicha formalización se encontraba dentro del plazo de cinco días establecido al efecto por el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Antes de analizar en concreto las cuestiones objeto de esta alzada, que se circunscriben básicamente a establecer si la instalación de aire acondicionado realizado por la demandada implica infracción de norma jurídica que determine la procedencia de condenar a la parte demandada a la retirada del aparato de aire acondicionado que solicita la actora, es procedente analizar cuál es la doctrina elaborada al efecto por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para proceder a la instalación del aire acondicionado en las comunidades de propietarios.

En este sentido cabe señalar que existen dos corrientes doctrinales contrapuestas, ya que un sector de la doctrina de las Audiencias Provinciales y diversas resoluciones del TS, consideran que la instalación de aparatos de aire acondicionado, desde el momento en que determina la ocupación de una parte de la fachada del edificio sobre la que se asienta el aparato de aire acondicionado, e implica la correspondiente instalación de los anclajes sobre la pared común, supone la modificación de elementos comunes que con arreglo al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal exigirá la correspondiente autorización comunitaria para ser realizada válidamente, produciéndose dentro de esta orientación, a su vez, la discrepancia sobre si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime, si bien lo trascendente a los efectos de esta resolución es dejar sentado que un sector jurisprudencial entiende que es precisa la existencia de permiso de la comunidad para la válida instalación de aparatos de aire acondicionado, así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.992 , 20 de abril de 1.994, 6 de noviembre de 1.995 y 24 de febrero de 1.996 , e igualmente se han inclinado por esta interpretación diversas Audiencias Provinciales como serían, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, sentencia de 12 de diciembre de 2005, y Huelva, Sección 2ª, de 15 de enero de 2007 , entre otras).

Otro sector doctrinal, sin embargo, entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del Cc , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos. En esta línea interpretativa, favorable a una interpretación amplia de la normativa aplicable, se han orientado, entre otras, la STS de 5-05-1989, la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª , en sentencia de 24 de julio del año 2006 , Barcelona, Sección 19ª, sentencia de 30 de junio de 2005 y de Zaragoza, Sección 5ª , en sentencia de 28 de junio de 1999 , indicando al respecto la referida sentencia de la audiencia Provincial de Zaragoza:

"La variedad de esta jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos -aparatos de aire acondicionado-, constituyen un avance tecnológico que mejor la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el art. 3.1 CC cuando previene que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando se cumpla un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos".

CUARTO.- Esta Sala, por su parte, ha entendido que de existir acuerdos comunitarios que de forma expresa establezcan normas a las que se han de adecuar la instalación de aparatos de aire acondicionado, deben respetarse tales acuerdos (sentencia de 17-11-2005 ), pero no existiendo tales acuerdos reguladores de la instalación de aire acondicionado, se ha acogido a la segunda corriente interpretativa, es decir, aquélla que propugna una interpretación amplia de la normativa aplicable, entendiendo que es procedente la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de autorización, salvo que genere molestias a los demás vecinos, habiendo indicado en sentencia de 21-11-2006 :

"por lo que se refiere al aparato o aparatos de aire acondicionado, basta la simple lectura de la demanda para ver que en sus hechos ninguna referencia se hace al mismo ni explica su ubicación, tamaño, número de aparatos... etc., limitándose a pedir su supresión en el suplico y otro tanto podemos decir de la sentencia de instancia, que nada razona sobre ello en sus fundamentos de derecho, limitándose a recoger la supresión en la parte dispositiva y, por tanto, no habiéndose acreditado por la Comunidad de Propietarios actora y a ella incumbía -art. 217 Ley Enj . Civil- en qué altera la situación preexistente la colocación de aparatos de aire acondicionado, así como dónde lo están, forma y manera, número de ellos... etc. procede desestimar la acción recuperatoria o supresión de los aparatos de aire acondicionado, máxime cuando está acreditado que cumplen los requisitos administrativos de funcionamiento, que hoy la realidad social -art. 3.1 C. Civil - impone la existencia de estos aparatos tanto en las viviendas particulares como en los locales comerciales y que en diversos pisos, también integrados en la Comunidad de Propietarios demandante, existen instalados en las fachadas aparatos de aire acondicionado, por lo que de condenar a su retirada, sin haber acreditado en qué afectan a la situación de hecho preexistente, supondría un verdadero agravio comparativo; en consecuencia, en este particular procede estimar el recurso y revocar parcialmente en el mismo la sentencia de instancia, lo cual conlleva que al estimarse sólo en parte la demanda inicial del procedimiento, haya de revocarse también el particular de las costas causadas en primera instancia y no hacer especial declaración en ellas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 394.2. Ley Enj . Civil." (en igual sentido sentencia de esta Sala de 7-06-1993 ).

QUINTO.- Indicado lo que queda expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede determinar a quién corresponde la carga de probar que los aparatos de aire acondicionado instalados generan molestias a los demás vecinos. Dado que el actor sustenta la ilegalidad de la actuación de los demandados en el hecho de que los aparatos de aire acondicionado instalados generan ruidos y molestias, correspondía a la actora acreditar tales supuestos ruidos y molestias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ello implica uno de los hechos constitutivos de su pretensión. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, en sentencia de 18 de mayo de 2005, y así lo entendió esta Sala en la ya reseñada sentencia de 21 de noviembre de 2006 al indicar: "no habiéndose acreditado por la Comunidad de Propietarios actora y a ella incumbía -art. 217 Ley Enj . Civil- en qué altera la situación preexistente la colocación de aparatos de aire acondicionado".

De lo actuado, a juicio de la Sala, no se desprende que el aparato de aire acondicionado instalado por la parte demandada genere perjuicios y molestias a los demás vecinos, ya que a tal efecto únicamente existe la declaración de la presidenta de la Comunidad actora, lo cual sin embargo, a juicio de esta Sala, es una prueba insuficiente para acreditar hechos que serían fácilmente comprobables a través de medios objetivos, tales como informes técnicos o simplemente la testifical de otros vecinos que efectivamente indicasen las molestias que el aire acondicionado les genera, debiéndose tener en cuenta que lo manifestado por una de las partes en el interrogatorio, y cuando se trata de manifestaciones que le favorecen, se ha de valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal y como establece el artículo 316. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo así que lo manifestado por las partes en el interrogatorio no deja de ser manifestación de parte, por lo cual esta Sala entiende que únicamente cuando las manifestaciones del interrogado se refieren a hechos que no podían haber sido objeto de fácil prueba a través de otros medios probatorios, o salvo que conste en su testimonio circunstancias que permitan considerar que, pese a tratarse de manifestaciones interesadas de la parte, ofrecen una credibilidad incuestionable, los hechos que benefician al interrogado no han de ser tenidos por probados sobre la exclusiva base de tal interrogatorio, lo cual no acontece en el presente supuesto, ya que si bien no consta que se trate de afirmaciones que no respondan a la realidad, igualmente tampoco se puede afirmar a la vista del interrogatorio de la parte actora que indudablemente existan las molestias que la señora presidenta afirma que existen, sobre todo si se tiene en cuenta que la Sra. Presidenta además de su interés como representante legal que es de la parte actora, en el supuesto de autos aúna su interés directo y particular al ser vecina del piso que se halla enfrente del de la parte demandada y reconocer sentirse personalmente afectada, lo cual abunda en la subjetividad de sus manifestaciones (4:39, aproximadamente, de la grabación del juicio).

Por tanto, no constando a tenor de lo actuado que el aparato de aire acondicionado instalado por la parte demandada genere ruidos o molestias, es por lo que procede estimar el recurso y desestimar la demanda.

SEXTO.- Si a lo dicho se añade que existen otros aparatos de aire acondicionado instalados en la comunidad actora, sin que conste que éstos no generan molestias y que sí lo hacen los instalados por la parte demandada, supone lo indicado otro motivo añadido para desestimar la demanda, dado que cuando se ha autorizado o consentido una actuación similar por parte de la comunidad, no cabe prohibirla posteriormente a otro u otros vecinos salvo que existan motivos para considerar que la actuación que se prohíbe presenta alguna diferencia con respecto a aquella actuación que fue consentida previamente, y en autos no sólo no consta la diferencia entre las actuaciones de la parte demandada y los demás vecinos, por el contrario a través de el documento 6 de la demanda (folio 21),se aprecia la existencia en uno de los pisos superiores de otro aparato de aire acondicionado de características externas similares al que es objeto de autos, y la Sra. Presidenta reconoció la existencia de otro aparato en un local del piso bajo destinado la fabricación artesanal de guitarras (4:32, aproximadamente, de la grabación del juicio) y por su parte la citada Sra. Presidenta, al ser interrogada reconoció (artículo 316.1 LEC ) que había recibido quejas del aparato instalado en el local destinado a la fabricación de guitarras, pero que ella no siente las molestias por estar alejada de tal local (4:39 a 4:40, aproximadamente, de la grabación del juicio), por lo cual existe una discriminación no justificada con respecto a la parte demandada, ya que, pese a reconcerse la existencia de quejas con respecto a otro aparato de aire acondicionado, nada se ha hecho al respecto, a diferencia de lo que acontece con la parte demandada, por lo cual se puede entender que la actuación de la hoy actora con respecto a la demandada entraña una vulneración del principio de igualdad, ya que la jurisprudencia viene señalando que no cabe impedir a un vecino la realización de conductas que han sido admitidas o consentidas a otro u otros vecinos, ya que ello quebraría el principio de igualdad (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, sentencia de 19 de diciembre de 2006, Baleares, Sección 5ª, sentencia de 29 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).

Lo indicado incide igualmente en la procedencia de desestimar la demanda y estimar el recurso.

No obstante, procede puntualizar que con respecto al Sr. Simón , procede mantener la desestimación de la demanda por lo indicado en la sentencia recurrida, ya que éste fue absuelto por carecer de relación con los hechos objeto del proceso al no ostentar la titularidad del piso, declaración de la sentencia que no ha sido impugnada en esta alzada y por ello deviene en firme de pleno derecho (artículo 465.4 LEC ), lo cual ha de llevar a la desestimación de la demanda con respecto a ambos demandados.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación de la demanda no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, dado que tal y como queda reseñado a través de esta resolución la doctrina relativa a la posibilidad de instalar aparatos de aire acondicionado sin permiso previo de la comunidad dista de ser unánime, habiendo sido ello uno de los principales motivos dirimidos en el litigio durante la primera instancia, por lo cual con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existían serias dudas de derecho en el presente supuesto que determinan la no imposición de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento con respecto a la actuación de la hoy apelante, con respecto a la actuación del codemandado procede mantener la no imposición de las costas causadas por su intervención, tal y como se establece en la sentencia

recurrida y que no ha sido objeto de recurso en este aspecto (artículo 465. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aparte de que, apareciendo como titular registral el codemandado (folio 16), fue preciso el seguimiento del proceso para que el juzgador de instancia tuviese por cierto que ya no era titular del inmueble, lo cual hace aplicable a dicho codemandado igualmente la existencia de dudas de hecho y derecho y abunda por ello en la procedencia de no hacer imposición de las costas causadas por su llamada litigio.

OCTAVO.- Estimándose el recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, ello con arreglo al artº 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Valentina contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2006 dictada en autos 345/05 del juzgado de primera instancia nº 57 de Madrid en los que fue actora LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID y codemandado D. Simón DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la referida actora contra los referidos demandados, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes conforme al art. 208.4 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/as Ilmos/Ilmas. Sres/as Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.