Sentencia Civil 19/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 325/2007 de 09 de abril del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 325/2007

Nº Procd. Civil : 631/2006

Procedencia : Primera Instancia de BENAVENTE Nº 1

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 19

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a nueve de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 631/2006, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 325/2007; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Lourdes , representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por la Letrada Dª. JOSEFA LEON RODRIGUEZ, y de otra como apelada la mercantil SEMILLEROS ALVAREZ S.L., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ y dirigida por el Letrado D. CELEDONIO GARCIA SANCHEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 16-03-2007, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda de oposición interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez del Campo, en nombre y representación de Dª Lourdes , ordeno seguir adelante la ejecución despachada contra la misma, por la cantidad de 15.292,44 euros de principal, 611,69 euros de gastos de devolución, 1.028,15 euros de intereses devengados y 5.644 euros como cantidad provisional para intereses y costas de la ejecución. Todo ello con imposición a la Sra. Lourdes del pago de las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de Dª. Lourdes , se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 6 de Noviembre de 2007, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7-02-2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para transcribir esta resolución por motivos de huelga, la cual fue entregada por el Magistrado Ponente en fecha 11 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia...

SEGUNDO.- Promueve la demandante juicio cambiario frente a la demandada reclamando el importe de dos pagarés vencidos, gastos bancarios, réditos producidos e indemnización de daños y perjuicios.

La demandada, se opone a la demanda alegando la falta de provisión de fondos, en concreto el incumplimiento total por parte de la vendedora de su obligación de entregar la cosa objeto del contrato en perfecto estado.

Recae sentencia en que estima que no hubo incumplimiento total del contrato, sino que, a lo sumo, existiría un incumplimiento parcial, que debe reclamarse por los cauces del juicio que corresponda, acogiendo el criterio de varias sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Contra dicha sentencia se alza el presente recurso, interpuesto por la representación de la demandada de oposición con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al no estimar la sentencia de instancia que las plantas de puerro suministradas por la demandada a la demandante de oposición eran inadecuadas para el fin pretendido por la demandante; 2) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, pues el Juzgador debería haber entrado a resolver sobre el incumplimiento parcial del contrato; 3) Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil al imponer las costas a la demandante.

TERCERO.- El primero de los motivos del primer recurso debe decaer.

Para resolver este primer motivo, debemos partir de los siguientes datos probados, bien por prueba documental (facturas y albaranes de entrega, fax remitido por la demandante y recibido por la demandada), testifical, especialmente el empleado de la demandada y pericial de ambas partes: La demandada encargó y recibió el día 11 de julio de 2.005 un millón novecientas treinta y ocho mil setenta plantas de puerro, cuyo precio no ha sido cuestionado.

Era sabedora de que dichas plantas son muy sensibles, por lo que exigen numerosos cuidados hasta el momento de trasplantarse a la tierra, especialmente precisan de un riego continuo, teniendo un ciclo de vida de entre cinco o seis meses.

No devolvió ninguna de las plantas recibidas dentro del plazo de diez días que figuraba en el albarán firmado por ella, en el que figura la expresión conforme cliente y que aceptaba la mercancía en cuanto a cantidad y calidad.

En el momento de la recepción de las plantas estaban el marido de la demandante y sus empleados sin que manifestaran al empleado de la demandada ni verbalmente ni por escrito, pese a que estuvieron examinando algunas plantas, su disconformidad con las plantas entregadas.

En la misma fecha de la entrega de las plantas extiende los dos pagarés, que luego fueron impagados a su vencimiento y que sirven de base documental para la reclamación de la demandada en el juicio cambiario.

La mitad de las plantas de puerros recibidas fueron trasplantadas en dos de sus fincas y en la tercera parte de una tercera, mientras que la otra mitad de las plantas no fueron trasplantadas de las cajas en que fueron entregadas.

La primera queja o reclamación extrajudicial que consta con claridad es la que dirige la parte demandante a la demandada, remitida mediante el fax de fecha 22 de agosto de 2005, recibida dos días después y admitida por esta última, en la cual se queja por el estado de la planta, declarando que sólo ha podido aprovechar la mitad, de cuya mitad el quince por ciento está perdido.

Pues bien, partiendo de dichos datos, que en resumen son que la demandante ha recibido las plantas de puerro compradas a la demandada sin formular protesta o queja alguna a la vendedora hasta 43 días después de su recepción y sin que devolviera las plantas ni en el momento de su recepción ni con posterioridad, teniendo en cuenta el ciclo vital de las plantas objeto del contrato, los cuidados imprescindibles y la necesidad de que se trasplantaran en tiempo nunca superior a los diez días desde que salen del invernadero, si bien cuanto antes se trasplanten se correrán menos riesgos, descartadas las plantas que fueron trasplantadas, sin haberse determinado la fecha exacta, por las razones expuestas en la sentencia de instancia y a las que luego aludiremos al resolver el segundo de los motivos del recurso, en cuanto a las plantas que no fueron trasplantadas, la actora debe probar, pues a ella incumbe la carga de la prueba del incumplimiento del contrato, que las plantas de puerros recibidas y no trasplantadas adolecía de defectos que las hacía inútiles para el fin para que se adquirieron.

Aunque pudiéramos considerar que las plantas de puerro adquiridas por la demandante no fueron examinadas a contento de la compradora en el momento de la entrega, pese a que la compradora firmó el conforme del albarán, lo que significaba, según la nota del albarán, que aceptaba la mercancía en cuanto a cantidad y calidad, y que las plantas adolecían de vicios internos, que no podía ser detectados con un examen superficial y pormenorizado de cada una de las plantas, lo que no cabe duda es que, dado que estamos en presencia de un contrato de compraventa mercantil, pues la compradora adquirió plantas de puerro para cultivarlas y destinar a su reventa, lucrándose con su producto, según el artículo 325 del Código de Comercio , la acción para reclamar por los vicios habría prescrito al haber transcurrido los treinta días siguientes a la entrega sin formular reclamación alguna, según disponen los artículos 336 y 342 del Código de Comercio .

No obstante lo cual, una vez que debemos descartar, por razones obvias, la prueba pericial de la parte demandante sobre los defectos de las plantas de puerro entregados por la vendedora y no trasplantadas, pues el perito no ha podio informar sobre el estado de esas concretas plantas al momento de la entrega, ni inmediatamente después, pues sólo examinó, ocho meses después de recibir las plantas, las plantas trasplantadas por la compradora, nos queda como prueba para acreditar que las plantas de puerros suministradas no reunían las condiciones idóneas para su cultivo, la prueba documental aportada con el escrito de oposición y la testifical.

En cuanto a la primera de las pruebas, el fax que remitió la demandante a la demandada, aparte que las quejas se producen cuarenta y tres días después de haber recibido las plantas, sin que hasta dicha fecha se hubieran trasplantado la mitad de las plantas, cuando las plantas deberían haberse trasplantado dentro de un tiempo no superior a diez días desde que salieron del invernadero, por lo que en la fecha en que remite el fax era imposible comprobar, no el estado de las plantas en dicho momento, sino el estado en que fueron entregadas, mediante dicha prueba no se acredita más que una queja extemporánea sobre el estado de las plantas, pero no que las plantas entregadas fueron inidóneas para su plantación en el momento de la entrega.

Mediante otros dos testigos, don Javier y Don Jose Manuel , busca probar lo que no ha conseguido probar mediante la prueba pericial el estado de las plantas en el momento de la entrega. El primero de los testigos, parece que vistió efectivamente la finca o fincas donde se habían trasplantado la mitad de las plantas y, si bien puede deducirse que vio el estado de las plantas no trasplantadas, no precisa la fecha en que las vio para poder conocer, lo que es esencial teniendo en cuenta lo delicadas y cuidados que precisan las plantas de puerros, el tiempo trascurrido entre el momento de la entrega y el momento en que las vio, y, en su caso, deducir si cuando las vio había transcurrido excesivo tiempo para el trasplante. Pero tampoco concretó los signos externos de deterioro que pudieran presentar las plantas para comprobar si la supuesta causa del deterioro fue que se entregaron ya fueran de tiempo o, por el contrario, no se trasplantaron en el tiempo adecuado.

El otro testigo nada dice sobre las plantas no trasplantadas, salvo que no se trasplantaron, pero no aporta nada nuevo sobre datos tan trascendentales sobre el momento en que vio las plantas, su estado y cuidado que se les estaba proporcionado por la propietaria.

En suma, no hay ninguna prueba convincente, una vez que la actora las recibió firmando el conforme en cuanto a cantidad y calidad, mediante la cual se pueda acreditar que las plantas entregadas eran inidóneas para su posterior trasplante, pues envía la queja tardíamente, no interviene ningún perito par que hubiera examinado las plantas y los testigos que han declarado no aportan datos esenciales sobre el momento en que vieron las plantas y el estado en que estaban.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

Esta Sala reconoce que si bien en un primer momento, inmediatamente de publicarse la nueva L. E. Civil del año 2.000 , eran minoritarias las Audiencias Provinciales favorables a la admisión de la oposición por incumplimiento parcial en el juicio cambiario, partiendo de que existen sustanciales diferencias entre el antiguo juicio ejecutivo y el actual cambiario, citando como exponente de dicho sector minoritario las sentencias de la A. P. de Salamanca de fechas 6 de noviembre de 2.003 y 27 de noviembre de 2.002; Ávila, de 8 de enero de 2.003 y la Sección 6ª de Asturias de 2 de diciembre de 2.003; mientras que el sector mayoritario, cuyo exponente más próximo al año 2.000 son las dictadas por La Rioja, de 19 de febrero de 2.002; Palencia, de 16 de junio de 2.003; Girona, sección 2ª, de 28 de enero de 2.004; Madrid, sección 9ª, de 16 de septiembre de 2.004; Zaragoza, sección 4ª,de 17 de octubre de 2.003; Alicante, sección 4ª, de 13 de septiembre de 2.002, sin olvidar las numerosas sentencias dictadas por las audiencias provinciales antes de entrar en vigor la L. E. Civil del año 2.000 , entre cuyas Salas se encontraba la que dicta esta Sala en fecha 20 de noviembre de 1.999, que cita el demandado, se inclinaba por la tesis contraria, que sólo admite la oposición en el juicio cambiario en supuestos de total incumplimiento del contrato (Exceptio non adimpleti contractus), más recientemente, limitándonos a recoger las dictadas el último año, ya podemos concluir que existe un equilibrio entre el número de Audiencias Provinciales que siguen uno u otro de los criterios. Así, y sin ánimo de ser exhaustivos, se inclinan por la tesis favorable a admitir el incumplimiento parcial en la oposición del juicio cambiario las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya (29-11-07, 18-10-07), Albacete (7-7-07), Baleares (13-7-07 y 8-2 y 8-4-05,de sección 4ª y 3 de octubre de 2.006, sección 3ª), Burgos (11-5-07), Palencia (29-06-05), la Coruña (7-5-07), Zaragoza, sección 4ª, (16-2-07), Córdoba, sección 3ª (16-2-07), Castellón, sección 3ª (22-1-07); mientras que se decantan por la tesis contraria, favorable a incluir como oposición, exclusivamente, el total incumplimiento del contrato Alicante (11-7-07), León (1-6-07), Madrid, sección 14ª (16- 5-07); Málaga (2-3-07), Jaén (27-2-27).

Esta Sala ya ha tenido ocasión de inclinarse por la primera de la tesis, favorable a la admisibilidad de la oposición parcial o total incumplimiento contractual, habiendo establecido en la sentencia de 12 de enero de 2.006 lo siguiente: "Con carácter previo y a título meramente ilustrativo, en relación con la excepción de falta de provisión de fondos, la cual tiene acomodo en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, procede destacar, que al día de hoy hay que considerar superada la doctrina tradicional y por ello hemos de alinearnos con la doctrina más actual que nos lleva a no establecer limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal, puesto que a la vista de la amplitud del mentado precepto legal y trámite procedimental de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, (ver contenido del artículo 827.3 ), es claro que el juicio cambiario ha dejado de ser un juicio sumario para convertirse en un juicio declarativo y plenario donde han de quedar zanjadas y resueltas todas las cuestiones que hayan podido ser en tal procedimiento alegadas y discutidas. Así, por vía de oposición, y tomando como punto de partida las relaciones personales existentes, podrá discutirse en este tipo de procedimientos tanto un incumplimiento obligacional total como parcial derivado del negocio causal subyacente, a través de la "exceptio non adimpleti contractus" y de la "excepctio non rite adimpleti contractus", esta última además podrá ser introducida como causa de oposición por pluspetición.

De manera tal que es perfectamente posible estudiar y resolver en el juicio cambiario presente la excepción causal opuesta por la demandada, la plus petición debido a que el demandante, como contratista, no ejecutó la totalidad de la obra pactada en el contrato de ejecución pactado con el contratista de la obra, por lo que procede la liquidación de la obra ejecutada con arreglo al precio pactado.

Añadimos, a lo ya dicho, que en el marco del vigente juicio cambiario, aparte que ya se puede concluir que la jurisprudencia menor mantiene posturas de equilibrio entre la viabilidad o no de la causa de oposición fundada en el parcial cumplimiento del contrato, es perfectamente defendible la admisión de la viabilidad de dicho motivo de oposición, pues el juicio cambiario es un juicio declarativo que no limita la posibilidad de cognición con la amplitud de todas las cuestiones que se planteen.

La remisión que hace el artículo 824.2 de la L. E. Civil al artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no impide la oposición por incumplimiento parcial del contrato subyacente, que no deja de estar basada en las relaciones personales del deudor y el acreedor, obligado y tenedor cambiario, que con arreglo a dicho precepto pueden ser traídas a colación.

Por otro lado, si se tiene en cuenta lo que dice el artículo 827.3 de la L. E. Civil se corre el riesgo de que en cuanto en el juicio declarativo no cambiario se pretenda dilucidar el incumplimiento parcial del contrato causal, el tribunal correspondiente resuelva que existe cosa juzgada, por tratarse de cuestión que pudo ser alegada y discutida en el juicio cambiario previo.

Con posterioridad a la citada sentencia esta Sala ha dictado la de fecha 9 de marzo de 2.006 en la que, si no es un caso igual, sí que vino, implícitamente, a reiterar la posibilidad legal de plantear y resolver en el juicio cambiario la excepción parcial del incumplimiento del contrato subyacente a la relación cambiaria surgida entre tenedor y aceptante de la letra de cambio y, en su caso, entre el librador y tenedor de un pagaré.

Ahora bien, en el supuesto de autos, en que la parte demandante opuso a la demanda, exclusivamente, la "exceptio no adimpleti" contractual, pues el incumplimiento impide alcanzar el fin económico buscado, la sentencia de instancia, acogiéndose a la tesis jurisprudencial sobre inadmisibilidad de la oposición de parcialmente incumplimiento del contrato, no resolvió sobre el incumplimiento parcial, cuya tesis ha mantenido la parte contraria, esta Sala, si bien podría acogerse al contenido del artículo 465.2 de la L. E. Civil y resolver sobre el incumplimiento parcial, pues estaríamos en presencia de una infracción procesal cometida al dictar la sentencia, entiende que entrando a conocer sobre el incumplimiento parcial, aparte que no fue planteado por la demandante, se hurtaría a las partes la doble instancia, pues sería el tribunal de apelación el que se pronunciara por primera vez sobre el incumplimiento parcial del contrato subyacente y sus consecuencias.

Con esta decisión, creemos, que, por un lado, no contrariamos el criterio sentado por esta Sala a raíz de la sentencia de 12 de enero de 2.006 , pues insistimos que actualmente en el juicio cambiario es factible que el deudor cambiario oponga, dentro de las excepciones basadas en sus relaciones personales con el tenedor, tanto el total como el parcial incumplimiento del contrato. Por otro parte, no se incurre en incongruencia por exceso, pues no se resuelve una pretensión no opuesta en el escrito de demanda. Además, se busca cumplir con el principio de la doble instancia, al no entrar a conocer por primera vez sobre el parcial incumplimiento del contrato. Y, por último, puesto que no ha sido objeto de resolución, atendiendo a todas las anteriores razones, queda abierta a la deudora cambiaria la vía judicial para reclamar por, en su caso, el parcial incumplimiento del contrato, pues no creemos que, en su momento, se pueda acoger excepción de cosa juzgada la cosa juzgada, aplicando el artículo 827.3 en relación con el artículo 400 de la L. E. Civil .

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

La sentencia de instancia, al desestimar la oposición a la demanda del juicio cambiario, por aplicación del artículo 394 , debe imponer las costas a la demandante, sin que pueda tener en cuenta la buena o mala fe de las parte, pues es un concepto que ha quedado eliminado en materia de costas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil donde sólo se manejan tres conceptos el del vencimiento objetivo, el de la serias dudas de hecho o derecho y, en su caso, la temeridad, que es bien diferente que la mala fe.

En el supuesto de autos, cosa que no alega la recurrente, sólo cabría aplicar bien el criterio del vencimiento objetivo, aplicado en la sentencia de instancia, bien las serias dudas de hecho o derecho, sobre cuyos extremos no hace ninguna alegación la parte recurrente.

Es más, descartadas las serias dudas de derecho, salvo las que ha planteado esta Sala al resolver el segundo de los motivos, pero que no afectan a la cuestión debatida, pues la parte actora sólo alego la excepción de total incumplimiento, creemos que tampoco existen serias dudas de hecho sobre la excepción opuesta por la demandante, sino todo lo contrario, pues la actora recibe las plantas de conformidad con la cantidad y calidad, lo que consta acreditado por prueba documental no impugnada, hay prueba clara y convincente sobre el momento en que se manifiesta la primera queja, pues los admiten ambas partes; también hay prueba pericial clara coincidente sobre los cuidados, ciclo vital y tiempo de trasplante de las plantas entregadas, no se ha cuestionado que no trasplantó la mitad de las plantas. En cambio, no hay prueba clara sobre que, pese a recibir las plantas de conformidad, sin devolverlas, ni quejarse hasta cuarenta y tres días después, las plantas estuvieran defectuosas en el momento de la entrega o, pese a no estarlo en dicho momento, se comprobara poco tiempo después.

SEXTO.- Al desestimar el recurso se imponen las costas a la recurrente, según dispone el artículo 398 de la l. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña María Camino Martínez del Campo, en representación de Doña Lourdes , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil siete, dictada por S. S ª el Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Benavente.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos las costas de este recurso a la recurrente.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.