Sentencia Civil Nº 19/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 478/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMA. SRA.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

Dª SUSANA MARTÍNEZ DEL TORO.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA : J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de El Puerto de Santa María.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 692/06.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 478/2008.

En la Ciudad de Cádiz a doce de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 692/2006 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la entidad Construcciones y Promociones Chiclana 2000 S.L., representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por la Letrado Doña María Ángeles Butrón Muñoz, en la instancia parte actora reconvenida, siendo parte apelada la entidad Pescados Congelados Hermanos Moy S.A., defendida por el Letrado Don Francisco Javier García Pozo, en la instancia parte demandada reconviniente.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de El Puerto de Santa María, dictó Sentencia el día 30 de junio de 2008 en el procedimiento referenciado, cuyo Fallo es como sigue :

" Que desestimo la demanda interpuesta por Construcciones y Promociones 2000 S.L. representada por el Procurador Dª Gloria Parra Menacho y defendida por la Ldo Dª María de los Ángeles Butrón Muñoz contra Pescados Congelados Hermanos Moy S.A. representada por la Procurador Dª María Belén Cuquerella Castrillón y defendido por D. Francisco Javier García Pozo con condena en costas.

Que estimo la demanda reconvencional interpuesta por Pescados Congelados Hermanos Moy S.A. representado por el Procurador Dª María Belén Cuquerella Castrillón y defendido por D Francisco Javier García Pozo contra Construcciones y Promociones 2000 S.L. representada por la Procurador Dª Gloria Parra Menacho y defendida por la Ldo Dª María de los Ángeles Butrón Muñoz, debo condenar y condeno a Construcciones y Promociones 2000 S.L. a abonar al actor la suma de 12782,86 euros intereses legales y costas".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación por la entidad Construcciones y Promociones Chiclana 2000 S.L., fue emplazada por veinte días para que lo interpusiese, lo que así hizo, dándose traslado a la contraparte por diez días, quien se opuso, siendo remitidos los Autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días, donde, repartidos, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde se ha formado el Rollo y turnado de ponencia, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada la apelante. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha celebrado conforme a lo acordado la deliberación y votación conforme Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Como se desprende del escrito de interposición del recurso de apelación, se solicita por la actora reconvenida la revocación de la Sentencia de instancia al objeto de que se estime su demanda y se desestime la demanda reconvencional planteada de contrario, con condena en costas a la demandada reconviniente, quien se opone al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia combatida, con condena en costas de ambas instancias a la apelante.

Ha de recordarse que la pretensión ejercitada por Construcciones y Promociones Chiclana 2000 S.L. contra Pescados Congelados Hermanos Moy S.A. es la condena de ésta última a entregar a la actora la cantidad de 50.343,66 euros, mas intereses, cantidad que procedía de las retenciones que la demandada había efectuado a la primera en cumplimiento de lo acordado en el contrato de ejecución de obras de 11 de agosto de 2004 y Anexo de 12 de dicho mes, por la construcción que la primera había realizado para la segunda de una nave industrial en el Polígono Industrial Las Salinas de San José Bajo, de El Puerto de Santa María, destinada a la actividad propia de la demandada, consistente en la conservación, elaboración y manipulación de productos pesqueros.

Por su parte, la demanda reconvencional tenía por objeto la condena de la actora principal a satisfacer a la demandada 9.404,98 euros por el mayor consumo de energía reactiva que la demandada imputaba a la contraria por mala instalación del transformador de intensidad, cantidad que en el acto de la Audiencia Previa aumentó hasta 12.782 ,86 euros por el coste de dicho plus hasta la reparación de la avería.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del recurso, debemos dejar sentado lo siguiente:

1º) Es pacífico en la alzada la existencia del contrato y su Anexo antes señalados, como también que hubo retraso en la entrega de la obra, habiendo llegado las partes al acuerdo que consistieran en 45 días, con la penalización consiguiente a la Constructora, destacándose, por un lado, que hubo un incremento en el precio, de 717.589,01 euros proyectados a 956.529,57 euros finales por otros trabajos y, por otro lado, que intervino una tercera empresa a instancia de la propiedad que retrasó dichos trabajos.

2º) La recepción provisional se produjo el 2 de septiembre de 2005 tras visita de la obra por la Propiedad, el Contratista y el Director de la obra y de SETEINSA (Servicios Técnicos de Ingeniería S.L.), ingeniero industrial Don Juan Carlos . En dicha Acta se hacía constar que empezaba desde entonces a contar el plazo de garantía de doce meses, comprometiéndose la Contrata a subsanar los defectos y las deficiencias incluídas en el Anexo que se adjuntaba en el plazo de un mes así como las que pudieran surgir durante el plazo de garantía y, a la finalización de este plazo, se procedería a la inspección de la obra y en su caso a la recepción definitiva, aún no producida.

Los defectos que se hacían constar eran los siguientes:

a) Malos olores en la escalera principal, habiendo de determinarse la causa y seguidamente tomar las medidas pertinentes para evitarlos.

b) Holgura y descuadre en la puerta de entrada de la oficina.

c)Fisura existente en el interior de la cámara de congelados, junto a la puerta de entrada desde la sala de tratamiento, debiendo consultarse "a una casa especializada la posibilidad de realizar una reparación sin que sea necesario parar la cámara o, si hay una parada, previo aviso de la Propiedad, Chiclana 2000 procederá a la reparación de la fisura", según textualmente se especificaba.

3º) El 18 de abril de 2006 SETEINSA envía por fax a la Constructora el Acta de presencia elaborada el día 6 de dicho mes, transcurridos seis meses desde la Recepción Provisional, en la que consta que a presencia del Sr. Juan Carlos y de la Propiedad se había procedido a hacer informe del estado de las obras, advirtiendo que era necesario reparar/sustituir los siguientes puntos:

Reparación de la instalación de paneles frontales, laterales y traseros.

Reparación, si técnicamente era posible debido a la temperatura de -20º C del suelo en la puerta de salida de la cámara de congelados.

Sellado de las juntas de paneles de hormigón en la parte trasera de la nave.

La Propiedad limpiaría con el producto indicado por el fabricante de la solería los cuartos de baños de personal, vestuario, oficina de control y sala de descanso y si transcurrido dos meses se mantenía bien, se dejaba ese producto y en caso contrario buscaría otra solución más factible, siendo el costo por cuenta exclusiva de la Constructora.

e) La solería de la oficina estaba mal nivelada siendo la solución de levantarla inviable para la Dirección Técnica, pudiendo colocarle encima un suelo sintético, tipo sintasol, aunque no era lo más aconsejable para ese tipo de instalaciones.

El Grupo contra incendios no estaba en funcionamiento debido a una mala conexión en el cuadro eléctrico, siendo urgente su reparación y puesta en marcha del Servicio contra incendios.

En el Centro de Transformación advertían las siguientes anomalías: falta de rotulación de las celdas, faltaba esquema unificar ( que lo suministraría SETEINSA ),el Libro de Mantenimiento, extintores contra incendios apropiados, guantes aislantes para maniobra, pértiga de tierra e insuflador de primeros auxilios.

Previamente, el 2 de febrero de 2006, la Propiedad había enviado fax a la Constructora dando cuenta de defectos apreciados que debía reparar/sustituir, la mayor parte repetidos en abril, destacándose las goteras en varios puntos de la nave.

4º) La Cláusula Duodécima del contrato de obra celebrado expresa: "Terminados los trabajos objeto de este contrato y siempre que no existiese defecto en los mismos imputable al contratista, la Propiedad, la Dirección Técnica y SETEINSA procederán a efectuar la recepción provisional de estos trabajos en el plazo de un mes a contar desde la fecha efectiva de su perfecta terminación. El resultado de la recepción provisional se reflejará en un acta que se extenderá por triplicado ejemplar. Con la recepción provisional de los trabajos comenzará el período de garantía de doce meses durante el cual el Contratista deberá atender a la reparación de todos y cada uno de los defectos que se manifiesten y le sean imputables según la Dirección Técnica".

Terminado el período de garantía se procedería a la Recepción Definitiva que aún no ha acontecido, procediéndose a liquidar el saldo pendiente con se especificaba en la Cláusula Decimotercera .

5º) En la Cláusula Novena se especificaba la forma de pago, mediante certificaciones mensuales y a cuenta de la liquidación final, conforme a la medición que se establecía, y en cada certificación la Propiedad realizaría una retención del 5% en concepto de garantía, que sería entregada al contratista de la siguiente manera: " 50% de la cantidad retenida a los seis meses naturales a contar desde la fecha del acta de la recepción provisional de los trabajos contratados y el 50% restante en la fecha reflejada en el acta de recepción definitiva de los trabajos contratados".

Las retenciones realizadas, como se admite, ascienden a la cantidad total de 50.343,66 euros, siendo, obviamente el 50% 25.171,83 euros, descontada la suma por penalización.

Esta reconocido que la Constructora realizó reparaciones tras la Recepción Provisional, discrepándose en que, según la demandante, es en dicha Acta donde deben reflejarse los defectos que se aprecien ( subsanados en su caso, excepto el de la fisura en la cámara de congelado, más debido a causa imputable a la Propiedad al enviarle empresa especializada en más de una ocasión, no siendo posible el sellado por la temperatura de la cámara, a -20º C, que debe ser desconectada para el sellado de la fisura, a lo que no accede la Propiedad ), manteniendo la apelada que no debe entregar las retenciones hasta tanto repare la apelante todas las deficiencias apreciadas en el período de garantía de los doce meses, que son las que quedan reflejadas anteriormente.

TERCERO.- En su recurso de apelación, la actora motiva que ha habido una deficiente interpretación de la normativa aplicable al caso, en concreto de la Ley de Ordenación de la Edificación, recordando las obligaciones de cada parte que se establecen en dicha Ley ( artículos 11, 12 y 13 ). Asimismo invoca error en la valoración de la prueba por el Juzgador a quo por cuanto por todos los agentes en el proceso constructivo se aceptó la obra en la Recepción Provisional el 2 de septiembre de 2005, con las reservas que se especificaban en el documento nº. 6 de la demanda ( Anexo a aquélla ), destacando que cabe reclamar al Constructor por vicios ocultos que aparezcan en el período de garantía, que no eran los denunciados.

Sin embargo, pese a lo alegado por el apelante, es evidente que en período de garantía el Constructor tendrá que responder de los defectos o vicios de construcción que se aprecien, aunque no constaren en el Acta de Recepción Provisional; así cabe desprenderse del artículo 17 de la LOE .

Puesto que se denunciaron, como ha quedado dicho, dentro del plazo de garantía defectos por la Propiedad, tendremos que analizar en los que se centraron las partes en el procedimiento porque otros fueron reparados, en concreto sobre aquéllos en que la Propiedad se pronuncia.

El Juez a quo analiza las deficiencias denunciadas alegando tener en cuenta la prueba pericial judicial realizada por Don Jesús María , interpretación que la recurrente impugna en el punto segundo de su recurso.

Así referente a los malos olores en la escalera principal y sus causas, que en el Acta de Recepción Provisional la recurrente se comprometió a reparar, el propio Director Técnico Sr. Juan Carlos manifestó haberse personado en la nave el día anterior a prestar testimonio y no apreciarlo, afirmando haber en otras ocasiones olor a pescado y otras a putrefacción que hace provenir de alguna arqueta o similar; por su parte el perito judicial observó que el olor se apreciaba en la caja de escaleras que daba acceso a la zona de oficinas, siendo más intenso en la planta baja que en la alta. Respecto a la causa lo imputa a la propia naturaleza de los productos con los que se trabaja y a su poca ventilación, lo que o sería imputable a la Propiedad, más también podría deberse a mal sellado de alguna alcantarilla, arqueta, etc...lo que si sería de culpa de la apelante , no pudiendo determinarlo. En cuanto a la puerta de entrada de la oficina, fue reparada, centrándose la disputa en la fisura existente en el interior de la cámara de congelados. Dos aspectos deben destacarse de ella; en primer lugar, que es defecto imputable a la Constructora, como la misma reconoce y, en segundo lugar, que fue puesta en funcionamiento por la Propiedad en agosto de 2005, antes de que se produjera la Recepción Provisional, quien se niega a pararla para reparación de la fisura por el elevado coste que supondría dicha paralización. La actora recurrió a los servicios de de una entidad especializada, Selladores S.L., manifestando su representante legal, Don Rodrigo , por un lado, que es normal ese tipo de fisura porque el hormigón es un ser vivo, que fueron en dos ocasiones sus operarios a la obra, en la primera, cuando la obra aún estaba sin terminar y que no pudieron sellar con resina la solera de la cámara de congelación por estar por el interior el desperfecto, en la embocadura de la puerta, a temperatura entre -35º y -40º , lo que resulta imposible para trabajar y fraguar la resina que lo hace a partir de 5º, no pudiendo realizarlo por encontrarse la cámara en funcionamiento y no querer la Propiedad dejar fuera de servicio la misma, como igualmente ocurrió en la segunda ocasión. No conoce otro sistema de reparación, pudiendo hacerse en una jornada de 8 horas, dejándose dos días posteriormente para que seque. La apelante, que se comprometió a su reparación, no ha buscado otras soluciones alternativas, destacándose la precipitación en la ocupación por la apelada obstaculizando la vía reparadora ofrecida, sin duda por los costes que acarrearía dejar fuera de servicio la cámara. Aunque cabe hacer reproches a la demandada, es evidente que la actora se comprometió a la reparación, desconociéndose si existen otras soluciones pues el perito judicial la apunta sin convencimiento, remitiéndose a la Dirección Técnica, que a su vez lo hace a la manifestada por la empresa especializada. Por ello, que parte de responsabilidad quepa atribuir a cada parte.

Entrando en los otros defectos de ejecución denunciados por la apelada en febrero y abril de 2006 y por lo que al solado de la nave se refiere, se han denunciado dos tipos de deficiencias: la primera, las manchas de la solería en baños, vestuarios y zona de descanso. El perito judicial señala que dicho solado se ajusta a proyecto, elegido por la Propiedad, advirtiendo dos tipos de manchas: unas de material adherido superficialmente, que imputa a restos de pescado adherido a las botas y equipamientos del personal en la cadena de elaboración y otras procedentes de productos abrasivos. La Constructora manifestó haber puesto en contacto al Proveedor con la Dirección Técnica, ofreciéndole un tipo de material de limpieza, que se rechazó finalmente por la apelada por no solucionarle el problema, reconociendo el uso de productos abrasivos por tratarse de productos alimenticios y poder poner dificultades Sanidad. El Sr. Juan Carlos refirió que habiendo aparecido solo las manchas en las zonas descritas y no en las demás, siendo la solería igual en toda la nave, pudiera tratarse de una partida defectuosa, sin justificarlo; el perito judicial, por su parte, sostiene que el lugar donde aparecen las manchas es el que los operarios utilizan para el cambio de vestuario, trabajo, etc y que los residuos que llevan adheridos ( tinta del choco, por ejemplo ), pueden acarrear dichas manchas, perdiendo esmalte la losa, lo que favorece por la porosidad la aparición de manchas por los productos abrasivos utilizados para la limpieza , que la Propiedad admite. Si el material seleccionado no es el adecuado, es defecto de proyecto y no de ejecución, no probándose la defectuosa partida que se señaló. En segundo lugar, se destaca la falta de nivelación en el montaje de la solería; aunque no sean los salientes excesivos - 2mm.-, sí imputa el perito judicial la deficiencia a la Constructora. El Sr. Juan Carlos apunta dos posibilidades de reparación: retirarla y ponerla de nuevo o subsanarlo con diferencia de precios. El perito judicial advierte que se trata más de un defecto estético que funcional; es cierto que el defecto no constaba reseñado en el Acta de Recepción Provisional, pero está admitido que existe y denunciado en período de garantía; el perito judicial estimó el coste en 25 euros el m2, que debe aceptarse toda vez que en proyecto el material a emplear debía tener un precio máximo de 7,20 euros el m2, al que habría que añadir el costo por el levantado de la existente, el mortero, el rejuntado, la limpieza, la mano de obra etc...; no tenemos constancia fehaciente de los metros exactos, habiendo señalado el representante legal de la apelada que supondrían unos 150 m2., pudiendo alcanzar la suma que la recurrente señala, unos 3750 euros .

Por lo que atañe a las goteras denunciadas, aunque pudieran ser puntuales por lluvia torrencial, es lo cierto que el perito judicial las advirtió, al comprobar que tras placas de escayolas desmontadas había chorrera. Estas deficiencias deben ser subsanadas por la Constructora.

En cuanto al Centro de Transformación, no obstante dar el Vº Bº la Delegación Provincial de Industria, las deficiencias apreciadas que han dado lugar a un sobrecoste en la factura de energía eléctrica, debe imputarse a la Constructora por tratarse de defecto de instalación. A tal fín hemos de remitirnos al testimonio especializado de Don Jose Ignacio , Ingeniero Técnico Industrial de la empresa Electrosam S.A. , quien puso de manifiesto que ya certificó el 28 de junio de 2006 ( documento nº. 12 de la contestación que ratificó ), que tras la revisión del sistema de compensación de consumo de energía eléctrica, habían advertido que el equipo no operaba como consecuencia del mal dimensionamiento del transformador de intensidad que da señal al mismo y que provoca que no se esté compensando la potencia reactiva consumida. Explicó en su interrogatorio que el equipo de compensación mejora la calidad de la instalación desde el punto de vista de lo que se suministra; es un equipo automático que compensa la energía no productiva. Al examinarlo comprobó que no operaba, siendo defecto de instalación y no de mantenimiento ya que no mide lo que tiene que controlar, habiendo examinado las facturas. Esta deficiencia hay que imputarla al instalador, esto es, a la Constructora.

La reclamación que se formula en la demanda reconvencional por energía reactiva precisamente hace referencia a este sobrecoste, suponiendo ,desde el 5 de agosto de 2005, en que se activa la corriente a febrero de 2007, 12.782,86 euros, que se demandan, no así el importe de la subsanación por 421,08 euros. Don Ramón , Ingeniero Técnico Industrial por la empresa instaladora de la Batería de Condensadores, Servicios Técnicos de la Bahía S.L. a instancias de la apelante, con el control de la Dirección Facultativa, manifestó que se había instalado antes de la entrega de la obra y que, en la Recepción Provisional, en que se revisan todos los servicios, no estuvo presente. Imputó el exceso de consumo a desprogramación posterior de la batería y a falta de mantenimiento. Por Electrosam S.A., empresa encargada de esta última desde el comienzo de la actividad, se afirmó que entre sus funciones no estaba la revisión ulterior que se le encomendó. La parte reconviniente afirmó que advirtió el exceso de consumo y de ahí que en junio de 2006 conociera lo advertido por Electrosam S.A. , enviando comunicación a la contraparte, recibida el 5 de julio de 2006. Debemos hacer constar, por un lado que en el propio documento nº. 12 de la contestación, se hace constar por el Sr. Jose Ignacio , de la empresa de mantenimiento de que sería necesario, una vez instalado el transformador idóneo, realizar la programación del equipo de acuerdo con las nuevas especificaciones. Por otro lado, que aunque el exceso de consumo se debiera a mala instalación del aparato, tendría la parte reclamante que justificar lo que en proyecto se exigió y el control que el Sr. Ingeniero Director hizo tras la instalación. Y, finalmente, si había discrepancias técnicas y posibilidad por la Propiedad de reducir el consumo con la reparación que luego hizo, pudiendo deducir el coste del saldo final a liquidar ( según se establecía en la Cláusula Decimotercera del contrato ), no debió esperar hasta febrero de 2007 , sino a repararlo cuando detectó el defecto, debiendo la apelante haber solicitado la revisión de repetida maquinaria. De ahí que entendamos que existiendo responsabilidad por ambas partes, deba reducirse el importe de la reclamación demandada en reconvención en un 40%, resultando 7.669,68 euros, cuota de la responsabilidad de la apelada reconviniente, cantidad que debe de detraerse de la retenida por la Propiedad.

Ajustándose el recurso a lo alegado por la apelante, nos hemos referido a los extremos que aborda, si bien queremos dejar sentado, por un lado, que ante la falta de cuantificación específica de los defectos de cargo de la recurrente, que debió probar, así como de la suma apuntada que debe detraerse de la cantidad retenida, no es posible acceder a la devolución ni siquiera del 50% por falta de determinación. Más, por otro lado, no puede entenderse que esta Sentencia presuponga cosa juzgada en el sentido de haber perdido la Constructora el derecho a reclamar la devolución de las retenciones que como garantía le efectuó la Propiedad, conforme a lo convenido en la Cláusula Novena del contrato, sino que se condicionará a la reparación de los defectos, conforme a lo pactado - Cláusulas Duodécima y Décimo Tercera -

Por ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- En cuanto a costas, entendemos que no cabe hacer especial imposición de las de la instancia ni en cuanto a la desestimación de la demanda, por las dudas de hecho evidentes habidas - artículo 394.1 de la LEC -, ni de la reconvención, por su estimación parcial - artículo 394.2 de la citada Ley . Tampoco de las de la alzada por haber existidos dichas dudas respecto de la demanda y estimarse en parte el recurso sobre la reconvención - artículo 398. 1 y 2, en relación con el 394.1 de repetida Ley -.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación de Construcciones y Promociones Chiclana 2000 S.L. contra la Sentencia dictada el 30 de junio de 2008 por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de El Puerto de Santa María, en el procedimiento ordinario nº.692/06, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido siguiente:

Primero.- Confirmar la desestimación de la demanda impuesta por repetida apelante contra Pescados Congelados Hermanos Moy S.A. , excepto en las costas de las que no se hace especial imposición.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso entablado por dicha recurrente en cuanto a la demanda reconvencional planteada contra la misma por Pescados Congelados Hermanos Moy S.A., reduciendo la suma a abonar por la apelante reconvenida a la demandada reconviniente a 7669,68 euros, más intereses legales, detraíbles de la suma retenida por la apelada a su contraria, sin hacer especial imposición de las costas de la reconvención.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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