Sentencia Civil Nº 19/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 379/2007 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00019/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 379/2007

Materia: Derecho Concursal; quiebra; incidente de modificación fecha de retroacción.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid

Autos de origen: Quiebra nº 784/2003; pieza incidental

SENTENCIA nº 19/2009

En Madrid, a 2 de febrero de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, a visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 379/2007, los autos provenientes del Juzgado Primera Instancia nº 34 de Madrid, sobre incidente de modificación de la feca de la retroacción de la quiebra de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA.

an actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D Juan Rodríguez Martín y el Letrado Dª. Marta Saus Vila por ierros Especiales Comercializados SA (IESCOSA), el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y el Letrado D. Esteban Zato Tajada por Logística Electrónica Europea SA, el Procurador Dª. Irene Maria Arnes Bueno y el Letrado D. Jesús Arnés Sáncez por Distribuciones Cerámicas Sur Madrid SA, el Procurador Dª. Etelvina Martín Rodríguez y el Letrado D. Francisco Guardia Fernández por la Sindicatura de la quiebra de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA y el Procurador D. Rafael Nuñez Pagan por PRODUCTOS CERAMICOS TOB, SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones del presente incidente se iniciaron mediante demandas incidentales presentadas respectivamente por ierros Especiales Comercializados SA (IESCOSA) y Logística Electrónica Europea SA por las que interesaban la modificación de la feca de la retroacción de la quiebra de la mencionada entidad provisionalmente fijada en 1 de septiembre de 2001, para que se señalase como feca definitiva la de 1 de septiembre de 2002, a petición de la segunda de las citadas demandantes, o la de mayo de 2003 según propuesta de la primera.

SEGUNDO.- Tras seguirse el incidente de modificación, por sus trámites correspondientes, el Juzgado Primera Instancia nº 34 de Madrid dictó sentencia, con feca 6 de septiembre de 2006 , cuyo parte dispositiva establecía:

" Desestimo la excepción de falta de legitimación activa formulada y, asimismo, DESESTIMO íntegramente las demandas incidentales de MODIFICACIÓN DE LA FECA DE RETROACCIÓN interpuestas por IERROS ESPECIALES COMERCIALIZADOS, S.A., (IESCOSA), representada por el Procurador D. Francisco Rodríguez Martín y defendida por Letrado/a (INCIDENTE A) y por LOGÍSTICA ELECTRÓNICA EUROPEA, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y defendida por Letrado/a (INCIDENTE B), contra la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., representada por la Procuradora Dª: Etelvina Martín Rodríguez y defendida por Letrado/a; contra la instante DISTRIBUCIONES CERÁMICAS SUR MADRID S.A. (DISCESUR), representada por la Procuradora Dª. Mª Irene Arnés Bueno y defendida por Letrado/a y contra la quebrada, que no a comparecido en el incidente y, en consecuencia, CONFIRMO la feca de retroacción señalada en el auto de declaración de quiebra dejándola fijada en el 1 de septiembre de 2001 , siendo esta feca con la calidad de por aora y sin perjuicio, por lo que surtirá plenos efectos siempre y cuando no proceda su modificación por ecos posteriores dimanantes de la tramitación de la quiebra. Todo ello con expresa condena en costas a las mercantiles demandantes incidentales IERROS ESPECIALES COMERCIALIZADOS, S.A., (IESCOSA) y LOGISTICA ELECTRÓNICA EUROPEA, S.A.".

TERCERO.- Publicada y notificada dica resolución a las partes litigantes, por las representaciones de ierros Especiales Comercializados SA (IESCOSA) y Logística Electrónica Europea SA se interpusieron recursos de apelación que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con impugnación asimismo de la sentencia por parte de la quebrada ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA y oposición a los recursos por la Sindicatura de la quiebra de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA y por Distribuciones Cerámicas Sur Madrid SA, a dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se a seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La vista del asunto, con intervención de las representaciones y defensas de las partes personadas en esta segunda instancia, que informaron para la valoración de las pruebas practicadas en la segunda instancia, se celebró con feca 29 de enero de 2009.

a actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se an observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las recurrentes consideran que la feca de la retroacción de la quiebra de la entidad ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA no podía ser la señalada en la resolución recurrida - que decidió mantener la indicada inicialmente en la declaración de quiebra que fijó el 1 de septiembre de 2001-, pues entienden que el sobreseimiento por parte de aquélla en el pago corriente de sus obligaciones no data de entonces. Plantean, por tanto, las siguientes alternativas: 1º) ierros Especiales Comercializados SA (IESCOSA) plantea que se adelante a mayo de 2003 que es cuando entiende que realmente aconteció dico sobreseimiento; 2º) Logística Electrónica Europea SA entiende que bastaría con llevarla a 1 de septiembre de 2002 porque ya se producía entonces el citado sobreseimiento, pero no antes; y 3º) la propia quebrada, ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, pretende que todavía se aleje más la feca de la retroacción, asta el 31 de diciembre de 2000, porque señala que al cierre de dico ejercicio ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas.

Debemos advertir, de entrada, que la presente resolución se centrará en los argumentos expuestos por las dos primeras recurrentes, ya que la apelación de la propia quebrada resulta inviable, no porque se cuestione su dereco a aber planteado que se modificase la feca de la retroacción, sino porque no presentó en la primera instancia la correspondiente petición en forma a ese respecto, por lo que no integraba el objeto del debate si, en lugar de adelantar la feca como proponían las demandantes, todavía abía que retrasarla más, lo que constituiría una cuestión nueva que no puede suscitarse en la segunda instancia, sin aberla planteado antes, en tiempo y forma, en la primera. No se puede permitir que se plantee el debate en segunda instancia en unos términos diferentes a como quedó cerrado el objeto del proceso en el momento procesal adecuado, dado el ámbito que delimita la apelación ("revisio prioris instantiae" - artículo 456.1 de la LEC ) en la que no cabe que la parte recurrente invoque argumentaciones de eco y de dereco que no empleó en la fase alegatoria de la primera instancia.

Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los ecos (questio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione niil innovetur".

SEGUNDO.- La Sindicatura de la quiebra de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, en su condición de parte apelada, cuestiona la admisibilidad de la apelación planteada por IESCOSA, pues denuncia la existencia de defectos en el escrito de preparación del recurso, al que reproca no aber expresado los pronunciamientos objeto del mismo, como exige el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al aberse limitado a impugnar el contenido de los fundamentos de dereco y no el fallo de la sentencia apelada.

Dado que el recurso de apelación se a interpuesto contra una sentencia que contiene, además de la condena en costas (y una referencia a una excepción no opuesta por la recurrente), un único pronunciamiento principal desestimatorio de las demandas que pretendían la modificación de la feca de la retroacción, cuya motivación se encuentra en los fundamentos de dereco a que se refiere el escrito de preparación, entendemos que la voluntad de la apelante IESCOSA de recurrir los pronunciamientos de la sentencia que le eran perjudiciales era suficientemente clara, razón por la cual consideramos que no puede considerarse mal admitido el recurso de apelación según el criterio antiformalista seguido por este tribunal en ocasiones precedentes (entre otras en las sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2008 y 23 de enero de 2009 , que citamos como simple ejemplo de la línea interpretativa que estamos siguiendo respecto a dico trámite procesal).

No se trata, además, de un posicionamiento particular de esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, sino que podemos citar diversas resoluciones de otros tribunales en el mismo sentido. Así, la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006 , en un supuesto en que el apelante al preparar el recurso se limitó a manifestar que "recurría contra su parte dispositiva", consideró bien admitido el recurso señalando: ". que el art. 209 de la misma ley rituaria, establece que en cuanto a la forma y contenido de las sentencias, el fallo contiene los "pronunciamientos" correspondientes a las pretensiones de las partes, mientras que los Fundamentos de dereco expresan las razones y fundamentos legales del fallo y las normas jurídicas aplicables al caso. Es decir, en el fallo se contienen los pronunciamientos, que al preparar el recurso debe indicarse que se recurren, lo que a eco la parte demandada en su escrito de preparación, aunque sin especificarlos, defecto que no debe ser sancionado con la inadmisión del recurso pues, conforme a reiterada jurisprudencia, debe entenderse que se entenderán recurridos los que a la parte no le sean favorables".

Asimismo, la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007 , en relación a un escrito de preparación de un recurso de apelación que indicaba que estimaba lesivos a sus intereses "los pronunciamientos que recoge en su fundamento de dereco tercero, así como lo dispuesto en el fallo", para finalmente "poner de manifiesto la voluntad de esta parte de recurrir la referida resolución", afirmó: "El escrito es desde luego procesalmente incorrecto -la fundamentación no contiene ningún pronunciamiento y la indefinida referencia a "lo dispuesto en el fallo" resulta en principio inadmisible-, pero carece de entidad bastante como para provocar la desestimación del recurso por inadmisión indebida, pues la línea inequívoca del enfrentamiento entre las partes y la simple puesta en relación del fallo y los fundamentos de dereco, de los que únicamente el tercero examina las cuestiones debatidas en el pleito, concreta inequívocamente cuales son los extremos recurridos., condiciones en las que parece más adecuado anteponer el criterio "pro actione" a una rigurosa inteligencia de la forma establecida para el escrito de preparación, interpretación acorde con la doctrina constitucional que entiende que el acceso a los recursos forma parte integrante del dereco a la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24.1 CE y exige que a la ora de interpretar y aplicar los requisitos que la Ley exige para recurrir los Tribunales lo agan en el sentido mas favorable a la efectividad de ese dereco (SSTC 62/1989, 121/1990, 31/1992, 51/1992 , por todas ").

En la misma línea interpretativa la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de enero de 2007 indicaba: "El recurso de apelación, que frente a la sentencia de primer grado formaliza la parte demandada con invocación de error en la valoración de la prueba y aplicación incorrecta de las normas jurídicas, a de reputarse admisible, por cuanto la expresión del escrito de preparación de impugnar «todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia» llena las exigencias del art. 457.2 de la LECivil , aunque ubiera sido deseable una mayor concreción. Debe aclararse que impugnar "todos los pronunciamientos" no significa combatir también los ecos pacíficos y no controvertidos, pues los pronunciamientos decisorios sólo se refieren a la parte dispositiva o fallo de la sentencia".

El propio Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de diciembre de 2003 , amparando al recurrente, ordenó que se dictara resolución teniendo por preparado el recurso de apelación en un supuesto en que éste se abía inadmitido porque en el escrito de preparación el apelante se limitó a afirmar que "la sentencia era lesiva para sus intereses" y que se tuviera por "interpuesto" el recurso de apelación contra la sentencia. El Tribunal Constitucional argumentó que ". la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LEC . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan.

De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que a de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 ).

Sentado lo anterior, el examen del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación presentado por el recurrente permite constatar, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación en su fase de preparación pues, mediante el mismo, el recurrente procedió a manifestar, dentro de plazo, ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una resolución judicial recurrible, que contiene esencialmente un único pronunciamiento principal condenatorio, del que el devengo de intereses y la imposición de costas son consecuencias legales, y que califica expresa y formalmente de lesivo para sus intereses, pudiendo entenderse suficientemente identificado el pronunciamiento impugnado. Partiendo de estas premisas, acordar la inadmisión del recurso por considerar que el recurrente a incumplido la exigencia legal de previa preparación del recurso, al estimar que se interpone el mismo directamente, sobre la base de que en su escrito se emplea el término "interponer", en lugar de "preparar", anunciar o cualquier otro de significación semejante, entender que se solicita directamente la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que en efecto se pide, pero tras demandar su admisión y concluir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal, entraña una interpretación que a de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice incumplido, máxime cuando, como aducen recurrente y Fiscal, el órgano judicial no consideró la posibilidad de subsanación (arts. 11.3 LOPJ y 231 LEC) de aquellas objeciones formales sugerida por el recurrente. Es pertinente recordar a este respecto que, como afirmamos en nuestra STC 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2 , "no debe recazarse un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud consciente o maliciosa del interesado y ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el dereco de defensa de la parte contraria" (doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 213/1990, de 20 de diciembre, FJ ; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2; 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4; 238/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 )".

Por último, en sede de unificación de criterios se adoptó en el seno de esta Audiencia Provincial de Madrid, con feca 23 de septiembre de 2004 , un acuerdo de los magistrados integrantes de sus secciones civiles que contempla que la previsión del artículo 457.2 LEC , relativa a la falta de cita de los pronunciamientos impugnados en el escrito de preparación del recurso de apelación, no constituirá causa de inadmisión del recurso si el pronunciamiento de la resolución recurrida es único, simple e indivisible, además del accesorio pronunciamiento en costas. Lo cual es perfectamente trasladable al presente caso, por lo que no pudo suscitar duda alguna sobre el alcance del recurso objeto de preparación.

Por todo lo cual, debe ser recazado el reparo formal opuesto por la parte apelada a la admisión y tramitación del recurso.

TERCERO.- Se aducía por la apelante IESCOSA que abía un obstáculo procesal que impedía fijar la feca de la retracción porque estaba apelado el auto que desestimó la oposición a la declaración de quiebra, lo que considera que constituiría motivo de prejudicialidad civil que exigiría la suspensión de las actuaciones asta la resolución de ese presupuesto. Pues bien, prescindiendo aora de efectuar otras consideraciones jurídicas al respecto, constatamos que la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con feca 14 de septiembre de 2006 por la que confirmó la procedencia de la declaración en quiebra de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, lo que zanja cualquier polémica que pretenda suscitarse al respecto e impide que pueda sostenerse una solicitud de suspensión por esa causa.

CUARTO.- Se reproca en uno de los recursos al juzgador de instancia el aber admitido y tomado en cuenta los informes de calificación de los órganos concursales, los cuáles fueron aportados en el acto de la vista de la primera instancia. Sin embargo, tal decisión no puede ser censurada, dado el evidente interés del contenido de los mismos para lo que estaba siendo objeto de discusión y el eco de que por su feca de elaboración eran temporalmente posteriores al cierre de los plazos correspondiente a la fase de alegaciones escritas de las partes. Precisamente para eso están las previsiones del artículo 270 de la LEC , no debiendo ser recazada prueba documental que encaje en las mismas. Otra cosa es que la parte pudiera aber solicitado un receso o incluso un aplazamiento al juzgador para poder estudiar dica documentación novedosa, mas no cabe a estas alturas de la segunda instancia cuestionar la procedencia de su admisión.

QUINTO.- La declaración judicial de quiebra viene precedida de un estado de desequilibrio financiero, por lo que aquélla viene a ser una confirmación tardía de una situación de insolvencia anterior. La finalidad que perseguía la institución de la retroacción (artículo 878 párrafo 2º del C. de Comercio en relación con el artículo 1024 del C. de Comercio de 1829 - en su redacción anterior a la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ) era acer coincidir la quiebra de dereco con la efectiva situación de deficiencia patrimonial, a fin de proteger los intereses de la masa de acreedores contra las disminuciones en los bienes del deudor durante dico período, reintegrando todo aquello que debiese formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Cuando el artículo 874 del C de Comercio de 1885 (en su redacción anterior a la vigente Ley Concursal - a la que debe estarse por exigencia de la disposición transitoria primera de esta última) refería el estado de quiebra al comerciante que sobreseyese el pago corriente de sus obligaciones lo estaba aciendo como síntoma externo de una previa situación de insolvencia (artículo 886 del mismo texto legal), que no es otra cosa que la imposibilidad de cumplir de modo regular las obligaciones contraídas. De aí que si el artículo 1024 del C de Comercio de 1829 aludía al cese en el pago corriente de sus obligaciones como la referencia para la retroacción absoluta de la quiebra, lo era porque apuntaba a la necesidad de que el juez constatase las manifestaciones de la situación de insolvencia a la ora de retrotraer los efectos de la declaración en quiebra.

No obstante, la jurisprudencia (entre otras, las sentencias del TS de 21 y 28 de mayo de 1960 , 17 de marzo de 1988 y 23 febrero y 4 de julio de 1990 ) a venido advirtiendo de la procedencia de tener también en cuenta en estas situaciones de insolvencia la realización de actuaciones que ubiesen podido comprometer el principio de igualdad de trato entre los acreedores (par conditio creditorum), de manera que tener noticia de actos concretos de disposición patrimonial llevados a cabo por el deudor en período anterior a la declaración de quiebra que tengan esas características puede justificar que se lleve asta el momento inmediatamente anterior a los mismos la feca de la retroacción absoluta. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 : "...La finalidad primordial de la quiebra de garantizar la "pars conditio creditorum", a la que se orienta la retroacción de los efectos de la quiebra, a de tener en cuenta no sólo los actos que sean jurídicamente expresión directa de un sobreseimiento general en el cumplimiento de sus obligaciones, sino aquellos otros cuyas características pongan de manifiesto el estado patrimonial de insuficiencia que abía de provocarla, revelado a través de concretos actos patrimoniales del deudor tendentes a burlar el principio de la "par conditio creditorum" realizados, unas veces de mala fe o con simple aprovecamiento desigual de los acreedores...". Lo que no impide, añadimos nosotros, dada la evolución jurisprudencial que se a producido en esta materia, que una vez fijado el período de referencia para la retroacción de la quiebra, tal como exige la ley que se aga, pueda tener sentido discernir, en sede de contiendas individuales, si fuesen precisas porque el interesado así lo exigiese, entre cada una de las diversas operaciones comprendidas dentro del mismo para comprender, en función de las circunstancias de cada una de ellas, cuáles podrían quedar subsistentes en aras al criterio mitigador o flexible que la jurisprudencia a ido acogiendo.

SEXTO.- Pues bien, resulta significativo que a finales de 2001 la entidad ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA ubiera incurrido en impagos con la Tesorería de la Seguridad Social y que existieran promovidos un número significativo de litigios en su contra por importe a 31 de diciembre de 2001, según informe emitido por la Sra. Comisario de la quiebra, de 885.344,42 euros (lo que no debe relativizarse por el eco de que todavía aumentaran exponencialmente ambos problemas en los dos ejercicios sucesivos asta alcanzar cuantías y significación desorbitadas), lo que denotaba síntomas externos de que padecía ya entonces problemas para el cumplimiento regular de sus obligaciones (pues lo relevante a efectos de la retroacción es que no se encontrara en situación de atender regularmente los correspondientes a todas sus obligaciones, aunque pudiera estar atendiendo aquéllas que más le interesase en perjuicio de otras). Lo razonado por este tribunal en la sentencia de 13 de mayo 2008 (núm. de rollo 313/2007 de esta sección 28 ª de la AP de Madrid), que a sido aducida por las apelantes, no resulta incompatible con lo que aora señalamos, pues no debe descontextualizarse que en nuestra pretérita resolución lo que analizábamos eran las premisas para que pudiera operar la responsabilidad de la auditora de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, a tenor de los términos en los que abía sido demandada, encontrando este tribunal problemas para establecer la relación causal con el daño sufrido por la parte entonces demandante que justificase la condena de dica auditora. Lo que no nos impide constatar aora si ADRA manifestaba ya síntomas de problemas para el cumplimiento regular de sus obligaciones en 2001, que es lo que aquí estamos enjuiciando.

Desde luego, no pueden considerarse síntomas de normalidad que ya se acumularan alrededor de un treintena de litigios al año 2001 (número que, es cierto, se disparó asta 165 litigios sumando los de 2002 y 2003, pero el indicio anormal ya se abía manifestado antes) y que los aplazamientos de pagos se estuviesen gestionando a 180 días, pues no es precisamente calificable como regular en el tráfico mercantil que un empresario que no tuviera problemas de liquidez esté planteando un plazo semestral de espera para proceder al pago de sus obligaciones. El concepto de normalidad no se aviene con evidencias de ese tipo.

Pero sobre todo, lo determinante para comprender lo acertado de mantener como feca de retroacción la establecida por el juzgador a quo, a septiembre de 2001, es que constituye una referencia temporal muy próxima a una serie de operaciones que contribuyeron a la despatrimonialización de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA en perjuicio de los intereses del conjunto de sus acreedores, de las que fue principalmente beneficiaria una entidad vinculada ella (la que abía pasado en abril de 2001 a ser su matriz, NARVAL, EMPRESA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN SA). Por esa vía se consiguió la salida de bienes del aber de la quebrada, en beneficio de terceros, cuando deberían aber servido de sustento para atender, en la medida de lo posible y según un reparto equitativo, dentro de las reglas legalmente preestablecidas, los derecos de todos los acreedores.

Así, podemos significar la operación por la que ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA se constituyó, en octubre de 2001, en fiadora, con carácter solidario y a título gratuito, de una operación (crédito de 1.803.036,01 euros) de NARVAL con el Banco Gallego (en cuya posición está precisamente subrogada una de las aquí demandantes, Logística Electrónica Europea SA), por lo que se constituyó a tal fin una ipoteca de máximo sobre unos locales de la ulteriormente quebrada, lo que culminaría finalmente con la ejecución ipotecaria sobre dicos bienes. Precisamente en la documental recabada en esta segunda instancia se refleja también la existencia de dica operación, como riesgo indirecto a cargo de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, pues estaba garantizando a NARVAL, asta la cifra antes indicada

Asimismo, alrededor de la anterior planean otra serie de operaciones sospecosas como son: a) el negocio articulado con la sociedad Pozuelo del Rey el 18 de julio de 2001 por el que ADRA adquiere a Promociones Pozuelo del Rey (PPR) unas parcelas por un precio pactado de 1.388.337,96 euros y en esa misma feca cede los derecos urbanísticos , según consta en un borrador de contrato, a NARVAL, sin que conste contraprestación por ello; más adelante la venta será declarada resuelta por PPR y las parcelas resultantes vendidas a tercero sin que ADRA obtenga nada en limpio de una operación que le constó, al menos, 524.117,29 euros; b) la venta en diciembre de 2001 de las oficinas de la calle Samaría propiedad de ADRA a NARVAL, mediante un contrato privado, sin que se aya clarificado que entrase en caja el dinero correspondiente al pago del precio de esa operación que ascendía a 2.711.321,74 euros, más IVA; y c) la alambicada operación con la entidad Casarrubelos Siglo XXI, por la que la quebrada compraba en verano de 2001 unas parcelas por 601.012,11 euros, aunque posteriormente fueron dadas de baja como existencias, al parecer por desacerse el negocio, instrumentándose un préstamo a los vendedores por el importe de la venta, que se dio por saldado, sin que constase, sin embargo, que se contabilizase en caja el ingreso de esa cantidad (es decir, la real devolución a ADRA de dico precio).

Existen, además, otras operaciones que an sido alegadas por las apeladas porque aparecen mencionadas en los informes de los órganos concursales y del Ministerio Fiscal, que este tribunal no reseñará, no por negarles trascendencia, sino porque sus efectos se revelan en momento posterior al que aquí analizamos, que fue lo ocurrido en el segundo semestre de 2001 y que justifica la decisión de referir la retroacción a septiembre de ese año. No podemos, por lo tanto, sino recazar los recursos de apelación planteados por las entidades ierros Especiales Comercializados SA (IESCOSA) y Logística Electrónica Europea SA.

SÉPTIMO.- La imposición a las demandantes de las costas derivadas de la primera instancia fue una decisión correcta, pues siguió la regla del vencimiento objetivo que recoge el nº 1 del artículo 394 de la LEC . La única excepción que se contempla en dico precepto legal la constituye que el caso presente serias dudas de eco o de dereco para su resolución. De manera que para aplicar la excepción abrá que constatar en cada caso, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los ecos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de eco o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no basta con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Pues bien, pese a los alegatos de IESCOSA, no se aprecian razones suficientes para incluir a esta parte en esta excepción. Es indudable que a ésta le interesaba retrasar la feca de la retroacción, para tratar de que resultase incuestionable la garantía ipotecaria que le favorecía, y estaba en su dereco de intentarlo. Pero eran muy significativas las operaciones de la quebrada que justificaban llevar asta 2001 la retroacción, lo que permitía descartar, desde un punto de vista objetivo, que la fijación de esa referencia temporal se ubiera efectuado de modo equivocado. Por lo debe estarse a la regla general que conlleva la imposición a la parte actora, que resulta vencida, de las costas ocasionadas con el litigio por ella promovido.

OCTAVO.- Las costas derivadas de la apelación deben ser impuestas a las respectivas partes apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus recursos, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de ierros Especiales Comercializados SA (IESCOSA) y Logística Electrónica Europea SA, además de la impugnación planteada por la de ADRA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2006 por el Juzgado Primera Instancia nº 34 de Madrid , en el incidente de modificación de la feca de la retroacción de la quiebra nº 784/2003, e imponemos a los mencionados apelantes e impugnante las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su feca, de lo que yo el/la Secretario certifico.