Sentencia Civil Nº 19/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 439/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00019/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 439/08

Asunto: ORDINARIO 316/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.19

En Pontevedra a quince de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 316/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 439/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: FRIGORÍFICOS FANDIÑO SA, representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. ALBERTO PENELAS ÁLVAREZ, y como parte apelado-demandado: FANDICOSTA SA, representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ GRAÑA, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 12 febrero 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de FRIGORÍFICOS FANDIÑO, SA, con imposición a dicha actora del pago de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Frigoríficos Fandiño SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la entidad actora "Frigoríficos Fandiño SA", que posee el 32,62% del capital social de la demandada "Fandicosta SA", se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, solicitando concretamente la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta General de la sociedad "Fandicosta SA", celebrada el día 29 de junio de 2007, y en virtud del cual se aprueban las cuentas anuales, el informe de gestión, la propuesta de aplicación del resultado y la gestión social del órgano de Administración, correspondientes al ejercicio 2006, con fundamento en la conculcación del derecho de información que le confiere la ley, a tenor de lo dispuesto con carácter general en el art. 112 de la LSA en relación con el art. 212.2 del mismo texto legal, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la demandante en orden al acogimiento de su pretensión.

En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta sustancialmente su pronunciamiento desestimatorio en la consideración de que no se ha llegado a vulnerar el derecho de información de la accionista demandante.

El derecho de información reconocido a los accionistas en el art. 112 LSA ha de referirse a los temas del orden del día, y, como todo derecho subjetivo, ha de ser ejercitado dentro de sus límites conforme a las exigencias de la buena fe, dada su finalidad de que el socio asistente a la Junta puede expresar en ella su voluntad, a través del ejercicio del derecho de voto, contraria o favorable al acuerdo, con pleno conocimiento de lo que está en juego. Estimando que a la actora, para formar criterio sobre la aprobación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, no le resultaba preciso el disponer del conjunto de la documentación solicitada, en cuanto no encaminada a obtener una concreta información sobre algún punto oscuro de las cuentas o de la gestión social, o sobre alguna operación especialmente relevante para el resultado final, sino una especie de investigación o auditoría global de todo el ejercicio, en función que no compete al accionista, ni siquiera al que ostenta participación superior al veinticinco por ciento del capital.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente alega que en la sentencia se ha realizado una incorrecta aplicación del art. 112 de la LSA .

La información solicitada, atendiendo a la estructura de la sociedad (dividida en varios departamentos) y a su volumen de negocio, era necesaria tanto para un correcto análisis de las cuentas anuales que iban a ser sometidas a aprobación en la Junta General Ordinaria, como además imprescindible para que se pueda censurar la gestión del órgano de administración.

La información solicitada no constituye un ejercicio abusivo del derecho contemplado en el precepto indicado, sino que claramente está encaminada a la mejor comprensión y análisis de las cuentas anuales y de revisión de la gestión realizada por el órgano de administración, precisamente puntos del orden del día sometidos a aprobación.

Concretamente, la información relativa al Balance de sumas y saldos a nivel de cuentas no agregadas del ejercicio 2006, nivel de ocho dígitos, no una relación de las cuentas con saldo, incluidas las que presentan un saldo final cero, iba dirigida a tener un cabal conocimiento de las cuentas sometidas a aprobación, en base a que esta sociedad presenta un Balance Abreviado donde aparecen las diferentes partidas de forma genérica y esquemática.

En cuanto a la información atinente a la cuenta de resultados de gestión (sala de elaboración, frigorífico y administración) con el nivel de detalle, es decir, vinculado a las cuentas financieras, se pidió con base a que en la empresa existen diferentes departamentos bien diferenciados, y a los efectos de valorar no solo la incidencia en las cuentas del ejercicio de la marcha de cada departamento, sino además el resultado de la gestión de la empresa en el ejercicio.

Por lo que respecta al dato de las existencias al 31 de diciembre, este dato se pidió porque resulta de una importancia básica para poder tener cabal conocimiento de los resultados del ejercicio y de cómo se llega a ellos.

Al denegar esta información, se impide a la accionista recurrente (que ostenta ampliamente más de un cuarto del capital social) un conocimiento pormenorizado de la marcha de la sociedad, la comprensión y análisis de las cuentas anuales y si la gestión del órgano de administración ha sido la adecuada y por tanto impide la formación de la voluntad de voto que deberá plasmarse en la aprobación del orden del día, vulnerando claramente el art. 112 LSA y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.- Teniendo en cuenta que la información aquí solicitada por la demandante y que por la misma se afirma desatendida resulta coincidente, en cuanto a su naturaleza, con la requerida con ocasión de la convocatoria de celebración de la Junta General de la sociedad "Fandicosta SA" para la aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, cuyo final acuerdo aprobatorio fué en su momento objeto de impugnación por la hoy actora, asimismo con base en la no facilitación de la mentada información, recayendo entonces resolución de instancia desestimatoria de la demanda, que fué posteriormente confirmada en apelación por esta misma Sección, en sentencia de fecha 7-2-2008 , el presente recurso de apelación no puede prosperar, por ser de perfecta aplicación al caso examinado los razonamientos expuestos con ocasión de la resolución de la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas de la sociedad demandada correspondientes al ejercicio 2005; fundamentación ésta que no alcanzan a desvirtuar las alegaciones contenidas en el presente recurso de apelación.

Así, procede transcribir lo que al respecto se vino a señalar en la sentencia de esta sección, de fecha 7-2-2008 , del siguiente tenor:

El art. 112 TRLSA consagra el derecho de los socios a solicitar tanto por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta General, como verbalmente durante el transcurso de la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, y, en consonancia con esta obligación, se contempla la obligación de los administradores de proporcionarlos, en forma oral u escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano de administración, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales.

Este derecho es instrumental y complementario del derecho de voto, en tanto que sólo el conocimiento cabal de las cuestiones sometidas a debate permite una decisión fundada y, por ende, la emisión racional del voto. De ahí que, cuando el derecho de información sea ejercitado, bien por escrito con antelación a la Junta bien verbalmente durante la misma, haya de obtener la correspondiente respuesta, sin que sea válido o lícito el silencio o las respuestas evasivas, que, de producirse, conllevan la nulidad radical y de pleno derecho del acto o acuerdo (SSTS 17 de febrero de 2006, 26 de septiembre de 2005, 17 de julio de 2000, 9 de diciembre de 1996, 23 de junio de 1995, 2 de noviembre de 1993, y, sensu contrario, 17 de mayo de 1995 ).

Así pues, el derecho de información debe ser contemplado desde una doble vertiente: el que asiste al accionista con carácter previo a la celebración de la Junta General y el derecho a obtener la información y aclaraciones que solicite en la propia Junta; la infracción por el órgano de administración de cualquiera de ambos implica la nulidad del acto.

Se trata, pues, de analizar cuándo ha de considerarse cumplida la obligación, y para ello ha de atenerse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho. Como declara la STS 2 de diciembre de 2002 "habrá veces en que una elemental información baste objetivamente, y otras que exijan análisis más particularizados."

Pero, en cualquier caso, en la delimitación del contenido de la norma y la fijación de los criterios para su aplicación, las SSTS 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006 destacan la necesidad de tener en cuenta "la importancia de evitar un ejercicio abusivo del derecho al impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria, así como un ejercicio contrario a la buena fe. Por ello, esta Sala ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y ser utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad", ya que, de otra manera, "el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades" (STS 2 de diciembre de 2002 ).

En este sentido, la STS 17 de mayo de 1995 ya recordaba que "el derecho de aclaración o información que el artículo 65 propugna no puede servir para obstruir o paralizar la actividad social sobreponiendo a los intereses sociales el particular de los accionistas que ejercitan el derecho de información (sentencia de 26 de diciembre de 1969 y 5 de mayo de 1966 ). Máxime en supuestos como el debatido en que el acuerdo sobre la enajenación del inmueble social fue tomado por mayoría suficiente para su validez".

Esta doctrina se reitera en la más reciente STS 22 de julio de 2005 , que proclama: "Como el derecho de información del socio pueda usarse torpemente por competidores que sean titulares de acciones, bien con abuso de derecho (como en los supuestos de las SSTS de 5 de mayo de 1966, 26 de diciembre de 1969 y 17 de mayo de 1995 , según las cuales tal facultad ), o, simplemente, cuando sea peligroso para la sociedad sin que el socio lo advierta, la Ley autoriza a los administradores a denegar tal información en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales, de manera que, según autorizada doctrina científica, el derecho a la información no constituye un derecho incondicionado del socio, ni siquiera un derecho condicionado a que haya o no perjuicio social, sino un derecho que existe en tanto los administradores y el Presidente de la Junta no lo consideran perjudicial, cuya decisión sólo puede revisarse por quórum de capital; pero la excepción de interés social no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el 25% del capital social, apoyo que puede fundamentar la petición inicial o ratificarla en la propia Junta cuando la cuestión se plantee en ella".

Ahora bien, incluso en los casos en que concurra el "quórum" de capital social necesario, es necesario que el derecho se ejercite de acuerdo con las exigencias de la buena fe, lo que implica, entre otros aspectos, que se oriente a proporcionar al socio el debido conocimiento sobre las cuestiones objeto de estudio y votación en la Junta General, sin amparar aquellas solicitudes de información que, por su contenido o amplitud, resultan distorsionadoras para el funcionamiento de la sociedad, sea por perseguir otros objetivos distinta de la mera información, sea por incidir en extremos que no son competencia de la Junta o no son objeto de la reunión de que se trate.

Partiendo de estas consideraciones, el recurso no puede prosperar.

En efecto, para dilucidar si se vulneró el derecho de información de la sociedad demandante, una vez acreditada la negativa del administrador único a facilitar la información solicitada, es menester resolver dos interrogantes: primera, si las cuestiones formuladas eran pertinentes porque se referían a información relacionada con los puntos del orden del día, y, segunda, si esa solicitud de información resultaba útil por contribuir, según criterios de razonabilidad, a un conocimiento sobre tales puntos suficiente, cuando menos, para formar un juicio y decidir con arreglo al mismo.

La actora requirió al administrador para que le entregase información y documentación sobre la situación económica de la empresa consistente en:

- Balance de sumas y saldos a nivel de cuentas no agregadas del ejercicio 2005, nivel de 8 dígitos, no una relación de las cuentas con saldo. Incluidas las que presenten saldo final cero.

- Cuenta de resultados de gestión (sala de elaboración, frigorífico y administración) con el nivel de detalle, es decir, vinculado a las cuentas financieras.

- Detalle de las relaciones económicas y de toneladas de todas las empresas con algún grado de vinculación con los actuales accionistas y con el órgano de administración.

- Dato de las existencias al 31 de diciembre, identificando las referencias y los lotes, con la fecha de compra, importe, caducidad, fecha de última venta.

- Para el trabajo en curso: identificación de la referencia, lote, fecha de fabricación.

- Detalle de las depreciaciones.

- Tiempo medio de estancia del producto en el almacén, detallado por familias de producto.

- Rotación del stock medio y rotación por familiar.

- Importe del stock mínimo por familias en el ejercicio 2005.

- Partidas en el stock a final de ejercicio 2005 de difícil comercialización. Causa. Precio de coste y tipo de producto.

- Contratos celebrados con otros congeladores para alquiler y compra de frío. Facturas durante el ejercicio 2005.

Fácilmente se comprueba que la información solicitada se clasifica en dos bloques: el primero, relativo a determinados aspectos y partidas de las cuentas sociales, y, el segundo, orientado a contrastar algunos extremos propios de la actividad diaria de la empresa y ciertas relaciones con terceros, no a efectos de contabilidad propiamente dicha, sino en el marco de la lucha por el control de la sociedad existente entre la demandante y el administrador único, lo que excede manifiestamente del derecho de información legalmente protegido.

A mayor abundamiento, más que de obtención de "los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma (la Junta General), así como en su caso el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas", a que se refiere el art. 212 TRLSA , lo que la solicitante postula es casi una inquisición general de la sociedad, al modo de una causa general, poniendo a disposición de la socia demandante no ya una aclaración o informe complementario o explicativo de aquellos documentos, sino una información general sobre determinados extremos, de modo indiscriminado y universal, convirtiéndole así en investigador general sin limite ni restricción ninguna. De este modo la indagación interesada carece de apoyo, tanto en el art. 112 como en el art. 212 TRLSA , que no conceden al socio, por el mero hecho de serlo, la facultad de fiscalizar en general, o de acceder de forma omnímoda a los archivos de la entidad de que se trate, sin perjuicio del derecho de información y de la documentación que la ley manda poner a disposición de los socios y que deberá hacerse valer a través del cauce legalmente previsto, previa petición de convocatoria al administrador, y, en su defecto, solicitud de convocatoria judicial de la junta, en la que se podrá plantear como punto del orden del día el modo en que el Administrador debe informar a los socios, el contenido y amplitud de la información, y, en su caso, el cese y nombramiento de nuevo Administrador.

A mayor abundamiento, y en la línea expresada, la SAP Baleares, de fecha 30-3-2004 , razona que "... los actores ejercieron el derecho de información pero de forma general e indiscriminada al solicitar todo tipo de información, lo que perturbaría gravemente el desarrollo de la actividad societaria, pues no comprende el de investigar en la contabilidad y en los libros sociales sino de pedir por escrito informes o aclaraciones precisos sobre los asuntos sometidos a su deliberación (en el mismo sentido, las STS de 30 de mayo 2000 y 17 mayo 1995 , entre otras), sin comprender tal examen la investigación general de la contabilidad y demás antecedentes que le sirvieron de base, que corresponde a los Censores de Cuentas y es el informe de éstos el que puede ser examinado antes de la Junta General por cada uno de los accionistas. La ley obliga a informar, que NO a entregar la práctica totalidad de los documentos de la Sociedad, ni permite que los accionistas suplan la actividad de los Auditores".

Por lo demás, en las comunicaciones cursadas entre las partes previas a la celebración de la Junta General, se advierte el ofrecimiento por parte del administrador único de la sociedad demandada de examen en el domicilio social o en la propia Junta de determinada documentación contable, objeto de requerimiento, que sirve de soporte de las cuentas, como también el sometimiento a toda clase de información adicional que le fuere solicitada en el curso de la celebración de la junta, como efectivamente consta se hizo con aportación de la oportuna documentación a través del contenido del acta notarial de levantamiento de la junta.

Ello en cuenta, no apreciando que el derecho de información de la accionista-demandante haya sido efectivamente vulnerado, y, por el contrario, siendo de advertir la falta de una finalidad seria y legítima así como un ejercicio anormal y desproporcionado del derecho de información atribuido legalmente por parte de la accionista-recurrente, deviene procedente la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora-recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.