Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 342/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00019/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000342 /2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª.MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 19/10

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 132/08, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CIUTADELLA, a los que ha correspondido el rollo nº 342/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM000 , representado por el Procurador Sr. COLOM FERRA, y como DEMANDADO-APELADO D. Matías y Dª Alejandra , representado por la Procuradora Sra. MONTANE PONCE, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sras. Llull Prats y Pascual Mir.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia en fecha 27/03/09 cuyo fallo literalmente dice: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Adolfo Bollaín Renilla, actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 NUM000 , contra Matías y Alejandra , representados por la Procuradora de los tribunales Iluminada Lorente Pons, debo absolver y absuelvo a Matías y Alejandra , de cuantas pretensiones eran deducidas contra ellos, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Ciutadella con la pretensión de que se declare el carácter medianero del muro divisorio de las fincas de la actora y de la demandada, y que por haber sido éste costeado íntegramente por los actores, los asiste el derecho a reclamar la mitad de su valor a los demandados, declarando la obligación de estos a pagar conjuntamente a la actora la cantidad -rectificada en el Acto de Audiencia Previa- de 5033'68? correspondientes a la mitad del valor del muro medianero.

La juez "a quo" desestima, como decimos, la demanda, por considerar que no ha quedado acreditado que el muro existente divisorio entre el edificio NUM000 y NUM001 del PASEO000 sea medianero, sino privativo de la actora, puesto que tal muro no puede ser incluido dentro de los tres supuestos de presunciones de medianera y si se configurara dentro de las paredes divisorias de los edificios contiguos operarían las presunciones legales negatorias de servidumbres aquellas relativa a que la pared medianera no está construida por mitad entre los terrenos sino 2/3 en la finca actora y 1/3 en la finca demandada.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el actor interesando su revocación y la estimación de la demanda, alegando que la misma contiene un error que, a su juicio, ha viciado por completo el resultado de la prueba y que el tabique de 10 centímetros levantado por la demanda no cumple con el código de aislamiento térmico y, que medió consentimiento por parte de los propietarios del solar nº NUM001 para que la pared divisoria de los dos edificios tuviera el carácter de medianera.

SEGUNDO.- Con carácter previo debemos señalar que ha sido definida, por la doctrina de los autores, la servidumbre de medianería como aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de la pared, cerca, valla etc. por parte de los dueños de los edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones y por el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 5 Oct. 1989 ha definido la pared medianera en los siguientes términos: "En sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros... que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho...".

Es condición necesaria que ha de cumplirse para que podamos hablar de medianería "que el elemento de separación sea común a ambas fincas", por lo que si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre el uno adherido al otro no nos hallamos ante una situación jurídica de tal clase.

La medianería desempeña (desempeñaba al menos en épocas pasadas) una importante función no solo de separación, sino también de apoyo (muros de carga). Actualmente los sistemas constructivos modernos han hecho perder importancia a la medianería.

Ante las dificultades que genera acreditar su existencia, el legislador parte de una presunción general favorable a la misma recogida en los arts. 572 y 574 de CC según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario: "En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación". Dicha presunción "iuris tantum" dispensa a quien favorece (en el caso de litis a la parte, ahora, recurrente; de probar aquella, e invierte la carga de la prueba que corresponderá a quien la niega, que puede por tanto acreditar la privacidad del elemento de separación puede acreditarse a través de otros medios de prueba (SS. 11 May. 1978, 5/Jun/82 ).

Está acreditado y no se discute que cuando se construyó el edificio del PASEO000 nº NUM000 de Ciutadella (actor) años 1996-1998 las paredes divisorias se proyectaron y ejecutaron en bloques de 20 centímetros de espesor, de modo que 10 centímetros se asentaban en terreno propio de la constructora y promotora del edificio actor -Obres Nura S.L.- y 10 centímetros en el solar vecino que en esos momentos no estaba edificado.

La vivienda de los demandados fue construida por la empresa Inversiones y Desarrollo Menorquín, S.L., con licencia concedida el 30/06/2004, habiendo sido modificados los planos referentes a estructura y forjado aprobados por Junta Gobierno Ayuntamiento de Ciutadella en sesión de 06/06/2007.

Inicialmente la vivienda de los demandados se proyectó teniendo en cuenta la existencia de la pared existente a su derecha mirando desde el PASEO000 nº NUM000 como pared medianera lateral, sin cimentación como carga del edificio.

Posteriormente se modificó como vimos el proyecto, se cambió la dirección de las vigas del forjado, y no se apoya ni se introduce en la pared, que tampoco es utilizada para las instalaciones de agua y luz de la casa de los demandados ni como pared de carga.

Está admitido expresamente por los demandados y probado, que si la edificación de los actores no hubiese invadido 10 centímetros de la propiedad de los demandados estos habrían realizado una pared de 20 cm.

Pero la pared construida por dichos demandados es de 10 cm, que, como dice el informe del perito Sr. Hugo , Arquitecto Proyectista y Director de la vivienda de los demandados "es un solar en el PASEO000 sobre la playa de la "Playa Grande", lo que representa que 10 cm de fachada es muy importante y más si nos referimos a este solar ya de por sí tiene poca fachada.

En la pared contraria a la de los actores (izquierda mirando desde el PASEO000 ) los demandados construyeron una pared de 20 cm de ancho, que como afirmó dicho profesional al informar en el acto del juicio, es lo normal para cerrar un edificio, para conseguir un aislamiento correcto, térmico y acústico.

También precisó dicho perito: un aislamiento de 15 cm sería insuficiente, si no existiese la pared de los actores, tendría que ser de 20 cm que es lo normal según la normativa del año 1979 pone 20 cm y que él nunca ha puesto 15.

La pared propia de 10 cm construida por los demandados no cumple la normativa RD 2429/79 de 6 de Julio código aislamiento de los edificios.

Tal y como declaró el perito de la parte actora en el acto del juicio, si no existiese el edificio de los actores el de los demandados tendría problemas de condensación de frío y de ruido en toda su colindancia.

TERCERO.- Creemos, por todo lo dicho que el muro litigioso, es medianero por tratarse de elemento común a las dos fincas, de la que se han construido 10 cm en propiedad de los demandados y 10 cm en la de los actores. Muro que utilizan los apelados, al aprovecharse de él para el aislamiento térmico y acústico de su vivienda en los dos pisos y en el garaje y en toda su colindancia lateral.

En los 10 cm del edificio de los demandados no solo se incumple la normativa de aislamiento, sino que se producirán los perjuicios señalados por el perito Sr. Rosendo , quien en el acto del juicio explicó y razonó el porqué de su manifestación inicial sobre las vigas y apoyo estructural. Explicación razonable al haberse producido una modificación del proyecto.

No se ha probado que el muro litigioso si el mismo es o no muro de carga o estructural para los actores, ni siquiera ello constituyó tema debatido en las actuaciones, afirmando estos que lo utilizan como los demandados como pared de cerramiento.

Tanto el perito Sr. Hugo como el testigo perito Sr. Jesús Carlos declararon que la costumbre en Ciutadella es que si no usas la pared para cerrar o carga no se paga y que se paga en proporción al uso.

El muro de 10 cm levantado por los demandados es más un forro o tabique de separación.

CUARTO.- Consideramos con el recurrente que medió consentimiento tácito para construir 10 cm en terreno de los demandados consentimiento que puede deducirse de las manifestaciones de quien fue aparejador de la obra del edificio actor Sr. Hugo , quien fue contundente al declarar que en el momento de hacer el deslinde compareció en el lugar el Sr. Cornelio , esposo de una de las propietarias del solar contiguo, y se preocupó por el tema de la medianera, se le explicó como se haría la pared mitad en la finca de los hoy demandados y aquél mostró su conformidad.

Además la constructora Obres Nura S.L. levantó el edificio ante la vista, ciencia y paciencia de los propietarios del solar nº NUM001 quienes en ningún momento pusieron objeción alguna ni reclamaron nada cuando, dado el tiempo transcurrido según se observa por las fotografías aportadas por los demandados, la invasión de parte del solar vecino era evidente.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 05/11/08 : "Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes "facta concludentia" y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" (STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965 ), (STS de 26 de mayo de 1986 ).

Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios cuando las modificaciones, la invasión de terreno de los actores, se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna" (STS de 12 de octubre de 1992 ).

En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra."

Por otro lado el documento presentado por los demandados, doc. 5 contestación folio 88, está en contradicción con el comportamiento de quien en él figura como autor y no ha sido ratificado en juicio por su autora por lo que a juicio de esta Sala carece de validez y eficacia a los efectos pretendidos por los demandados, amén de que Dª María Rosa era no propietaria exclusiva sino copropietaria del solar.

QUINTO.- En cuanto al valor del muro, de los dictámenes periciales, examinados ambos con arreglo a las reglas (art. 348 LEC ) y dado que ambos han valorado de forma aproximada las mediciones de los cimientos por no haber hecho catas ninguno de los peritos, consideramos que debe valorarse el importe muro medianero y no privativo del actor, en la mitad de la suma de dichas valoraciones, una vez aceptado por la actora en audiencia previa el número de metros del muro que resulta de la pericial demandada. Ello nos da (10067'36 + 8141'05) 1820'41 dividido entre dos 9104'20? el valor muro medianero. Por lo tanto la demandada debe abonar a la parte actora la mitad de su valor, esto es, 4552'1?.

El carácter medianero del muro litigioso excluye, per se el derecho de los demandados a ser indemnizados por el valor del suelo ocupado, pues no nos encontramos ante un supuesto de acción invertida o construcción extracontractual del art. 361 LEC .

SEXTO.- Al estimarse sustancialmente el recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Al estimarse sustancialmente la demanda, se imponen a los demandados las costas causadas en primera instancia (art. 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 de Ciutadella contra la sentencia de 03/07/2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella en autos de Juicio Ordinario nº 132/08 y, en consecuencia:

1.- Revocamos dicha sentencia.

2.- Estimamos sustancialmente la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 de Ciutadella contra D. Matías y Alejandra , declarando el carácter medianero del muro divisorio de ambas propiedades y el derecho de los actores a reclamar la mitad de su valor a los demandados, así como la obligación de estos de satisfacer a la parte actora la suma de 4552'1? por todo concepto.

3.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada imponiendo a los demandados el pago de las costas de primera instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.