Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 963/2008 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 963/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 656/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERRASSA (ant. Cl-2)

S E N T E N C I A Nº 19

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS I ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a 14 de enero de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 656/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa (ant. Cl-2), a instancia de Dª. Gloria contra D. Luis Enrique y FORESPA DISSENY, SL.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Julio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Montserrat Puig Alsina, en nombre y representación de Dª. Gloria , contra la entidad Forespa Disseny, S.L. y asimismo estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat, en nombre y representación de la entidad Forespa Disseny, S.L., debo condenar y condeno a la antedicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de dos mil setecientos ochenta y un euros con cuarenta y seis céntimos (2.781,46), más los intereses legales y sin hacer expresa imposición de costas.- Se declara la incompetencia de este Juzgado para conocer de la demanda formulada contra el administrador D. Luis Enrique ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando la rebaja del precio de las obras encomendadas por defectos de ejecución e instalaciones e indemnizar los daños materiales por el cierre del local al público para efectuar las obras de reparación del local e instalaciones, frente a la contratista sociedad mercantil y su administrador. Formularon oposición los demandados solicitando la desestimación de la demanda y formulando reconvención por el impago de uno de los trabajos extras e IVA. Tras los trámites procesales oportunos recayó sentencia estimando parcialmente la demanda y la reconvención. Contra la sentencia se alzaron ambas partes procesales.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por la parte actora se centró el primer motivo de su recurso en el presupuesto extra de 11-7-07 por un importe de 5.752'88 euros. La parte apelante estimó que en dicha cuantía estaba incluido el IVA. De los documentos aportados por la actora folio 30, 31 es claro que dicho importe se fijó sin contabilizar el IVA, pues la nota manual añadida unilateralmente no puede vincular a la otra parte contratante que no efectuó manifestación alguna asumiendo dicha enmienda unilateral. Por lo que desestima dicha pretensión. Respecto a las puertas automáticas, al parecer de entrada, la apelante lo apoya en los docs. 27 a 29 (folios 90 y ss.) pero los mismos no acreditan el defecto ni la causa posible del mismo; no se aprecia la relación con el defecto de la labor de mantenimiento recogida en el doc. 28.

Lo que lleva a la desestimación del motivo. Respecto a la deficiencia de la puerta de la nevera. En la relación aportada por la actora al f. 44 brilla por su ausencia referencia alguna a dicho defecto, por demás dicha afirmación está huerfana de prueba que incumbe a la parte que alega la pretensión. Asi mismo tampoco se aprecia prueba alguna respecto a los cristales de vitrinas y mobiliario de comedor. Además de la inconcreción de los extremos, falta de prueba de su no colocación, no se entiende que el local y la industria desarrollada por la actora se efectuase sin la colocación de dichos elementos. Respecto al rótulo, aparece recogido en el doc. 4 (folio 28) de la actora, sin que en la factura correspondiente, doc. 5 (folio 29) aparezca presupuesto al respecto de dicho concepto; sin embargo nadie ha negado la colocación del toldo-anuncio del negocio que no se especificó su colocación e importe. Lo que supone un indicio de que el rótulo y presupuesto se adaptó al toldo no presupuestado. Lo que lleva a la desestimación de los motivos del recurso. Respecto al lucro cesane. No existe prueba alguna del cierre del local ni base fáctica sobre el perjuicio que se reclama. Dada la reclamación de ejecución de las obras a la demandada, de haberlas efectuado ésta situación hubiera sido la misma. El cierre por obras hubiese sido el mismo, en su caso, con independencia de quien las lleva a cabo. Por demás no consta prueba alguna respecto a que la ejecución de las obras conllevan el cierre del negocio. Lo que lleva a la desestimación del recurso.

CUARTO.- La parte demandada al parecer, articula su recurso en primer lugar en la no imposición de las costas a la actora respecto al pronunciamiento sobre el codemandado-administrador. Dado que la resolución de instancia no contiene pronunciamiento al respecto en su fallo, no procede la imposición de costas en la instancia al respecto al no entrar en el examen de dicha cuestión.

Respecto a los defectos acogidos por la sentencia. Sobre la grasa el infome pericial aportado de contrario por la parte actora recoge este defecto, sin que de contrario se haya desvirtuado. El objeto de la obra, según el contrato lo fue respecto a local destinado a la venta de pan y bollería con degustación sin que conste prueba de contrario sobre la condición de restaurante pues incluso de la documental de la apelante, folio 150, no se deduce dicha condición, sino un uso dentro del concepto de degustación.

Respecto a las limitaciones del aparato de aire acondicionado, está incluido dentro del presupuesto pactado, por lo que antes de su entrega la apelante debió comprobar el correcto funcionamiento del aparato instalado. La apelante no cumple con su obligación con la instalación del mismo, sino que debe asegurarse de su funcionamiento y bonanza. No puede cargar a la actora promotora la responsabilidad de las reclamaciones por el defecto de un aparato adquirido e instalado por él a su cuenta y riesgo pero con cargo al presupuesto a pagar por la actora. Respecto a la calidad del mármol, la apelante atribuye el error sufrido por el Juez de instancia pués en el proyecto aportado por la apelante al folio 145, refleja el concepto de mármol "compac". Sin embargo el proyecto aportado por la actora recoge que el mármol será Silestone (folio 23) y al facturar los trabajos (folio 29) lo hace con referencia expresa al proyecto nº 05.0023 que en dicho concepto (folio 23) recoge en el margen un simple OK. Lo que conlleva que fue un concepto no modificado del citado proyecto de abril, ratificado por el de 20-12-05, por lo que la parte demandada-apelante debió probar su modificación en base al art. 217 LEC , lo que no acreditó.

En relación a la persiana del local. El informe pericial es claro al respecto (folio 65); por lo que el defecto debió y es a cargo del que efectuó la instalación. En cuanto a los desagües. El informe pericial es claro respecto al defecto, por demás no desvirtuado de contrario por hechos obstativos, pues si bien la apelante propuso para la pericial al respecto, no se llevó a cabo por causas a ella imputable (folio 216).

Sostiene la parte demandada la procedencia de la condena en las costas causadas en la primera instancia respecto a la demanda reconvencional. El fallo de la sentencia de priemra instancia, estima parcialmente la demanda y la reconvención, no concediendo a una y otra parte las cantidades principales reclamadas, pues la actora reclamaba 13.349'19 euros más 4.489'50 euros, y la demandada reconviniente 4.402'34 euros, más los intereses, por lo que no solicitada aclaración alguna en la instancia y no concedido, interes alguno, debe mantenerse el pronunciamiento objetivo de no haber lugar a la imposición de costas en la primera instancia.

QUINTO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, arts. 398; 394 LEC .

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de genral aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la represetnación procesal de Dª. Gloria y el interpuesto por la representación procesal de D. Luis Enrique y FORESPA DISSENY, S.L. contra la sentencia dictada el 14 de Julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 3 de febrero de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.