Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 323/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00019/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100001

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 323/2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 630/2008

RECURRENTE: Narciso

Procurador/a: MARTA MARTINEZ GUITIERREZ

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO

RECURRIDO/A: Irene

Procurador/a: PILAR ORTIZ LARRIBA

Letrado/a: JUAN TABERNE ABAD

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 19/10

En Guadalajara, a ocho de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 630/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 323/2009, en los que aparece como parte apelante D. Narciso representado por la Procuradora Dª. MARTA MARTINEZ GUITIERREZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO, y como parte apelada Dª. Irene , representada por la Procuradora Dª. PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistida por el Letrado D. JUAN TABERNE ABAD, sobre modificación de medidas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 31 de julio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Narciso , representado por la Procuradora Sra. Martínez Gutiérrez y asistido del letrado Sr. Villalba Negredo, contra Dª Irene , representada por el procurador Sra. Ortiz Larriba y asistido por el letrado Sra. Taberné Abad, debo modificar y modifico las medidas patrimoniales acordadas en la sentencia de separación dictada en auto 378/95 en el sentido de reducir a su mitad la prestación que en concepto de alimentos venía obligado a satisfacer el actor para el sostenimiento de su hijo Eladio , que se revisará anualmente confirme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y estableciéndose como fecha de inicio de la dicha modificación y de sus revisiones la de esta Sentencia.= Nos e hace especial pronunciamiento sobre costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Narciso , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de febrero.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 31 de julio de 2009 en la que con estimación parcial de la demanda se modificaban las medidas patrimoniales acordadas en la sentencia de separación en el sentido de reducir a su mitad la prestación que en concepto de alimentos venía obligado a satisfacer el actor para el sostenimiento de su hijo mayor, sin costas. El recurrente imputa a la sentencia error en la apreciación de la prueba puesto que considera que no se ha valorado correctamente la existencia de un pacto entre padre e hijo por el cual cuando éste empezara a trabajar con el primero se dejaría de abonar su pensión de alimentos; en segundo lugar inaplicación del art. 152 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, dado que con las circunstancias existentes se debe cesar esa obligación de alimentos como son el hecho de la mayoría de edad del hijo, que éste trabaja y percibe una remuneración que considera respetable por ser el mismo salario que la renta mínima de inserción y vivir con su madre sin pagar alquiler, correspondiéndole la cuarta parte de la casa por donación, y que dicha extinción se produce de manera automática sin necesidad de declaración judicial, aparte de que el salario que percibe es superior a la pensión de alimentos u otras circunstancias relativas a la actitud del hijo respecto a estudios y trabajo y que explicita en el recurso; en tercer lugar error en la determinación de la fecha en que se debe aplicar la modificación, dado que si se aplica desde sentencia ello supondría un enriquecimiento injusto, con lo que los efectos deben retrotraerse al momento en que el hijo empieza a trabajar o desde que se presentó la demanda, con alusión a un posible abuso de derecho; y en cuarto lugar se condene en costas a la demandada a la vista de las circunstancias acreditadas como son el anteriormente aludido pacto entre padre e hijo; pretendiendo en definitiva se declare cesada y extinguida su obligación de dar alimentos a su hijo Eladio , o subsidiariamente desde la fecha de presentación de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- El art. 93 CC establece, en cuanto a las medidas a adoptar en relación a los hijos en procedimientos matrimoniales, y más concretamente en cuanto a la pensión de alimentos de los hijos, que: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ." Y en este sentido el art. 142 CC establece que: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo." En este caso nos encontramos ante el supuesto de un hijo menor de edad, en el momento en que se adoptaron las medidas, que convive en el domicilio familiar con su madre, que ha alcanzado la mayoría de edad y que desde el 1 de octubre de 2007 se encuentra trabajando como aprendiz de mecánico en una empresa de la que es socio su padre, con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, y percibiendo una remuneración neta a fecha de enero de 2009 de 477 euros aproximadamente. Pretende el padre que se elimine la pensión alimenticia que le venía abonando al ser mayor de edad y realizar una actividad remunerada o subsidiariamente se rebaje la misma en un 60%, el Juez procedió a la reducción en un 50%.

De manera que, y teniendo en cuenta la previsión legal de la obligación de los progenitores del mantenimiento de los hijos aún mayores de edad hasta que puedan subvenir adecuadamente a sus necesidades, pasamos a contestar de manera concreta a los motivos de recurso y así en primer lugar entendemos que no existe error en la valoración de la prueba alguno, efectivamente el hijo reconoce haber hablado con su padre sobre eliminar la pensión de alimentos a cambio del trabajo que éste le ofrecía pero ello, extraído de un contexto de afirmaciones en el acto del juicio como argumento a favor de las pretensiones del recurrente y decimos esto porque el hijo sigue manifestando que cualquier decisión al respecto de trabajo o estudios pasaba por el concierto exclusivo de sus padres, por sí solo no elimina la obligación de la prestación de alimentos y máxime cuando la madre, persona con la que convive el hijo, está plenamente legitimada para accionar en su nombre en este punto. Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 que en materia de derecho de alimentos a favor de los hijos mayores de edad y la legitimación para reclamarlos o defenderlos por parte del progenitor con quien conviva nos dice que: "El art. 24.1 de la Constitución establece que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión» y en similares términos se manifiesta el art.7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los «intereses legítimos», tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos. Del art.93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran." Y no debe olvidarse en este punto que es un hecho sociológico en la actualidad, y máxime en época de crisis económica, el que los hijos mayores de edad sigan dependiendo, en cuanto a sus necesidades vitales como la vivienda, alimentos, vestido, instrucción o estudios, de sus progenitores, pese a que por ley posean el pleno goce de sus derechos civiles, situación jurídica de mayoría de edad que no se corresponde normalmente con una autonomía económica y que debe implicar la necesidad de evitar su desamparo dado que en la práctica su situación es asimilable en sus necesidades a la de los menores. Con lo que el deber de alimentos, que como hemos especificado no se limita al alimento en sí, subsiste hasta que los hijos puedan proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicarse los hijos con la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo. E inclusive para que la medida de contenido económico desaparezca es preciso que la circunstancia que nos sirve de apoyo no sea sólo sustancial sino también con vocación de permanencia en el tiempo y ello no sucede en el caso de autos, pues si se atiende a la edad del hijo mayor, 20 años, a su vida laboral y el trabajo que desempeña se ha de concluir en la precariedad laboral que padece, sobre todo en la remuneración. No es admisible en modo alguno que se nos diga que con la cantidad que percibe en el trabajo, unos 478 euros mensuales, el hijo puede subvenir a sus necesidades dado el alto coste de la vida, lo que efectivamente le lleva a seguir conviviendo con la madre sin poder alcanzar una independencia económica que le permita una independencia vital en todos los sentidos. Nada desvirtúa este hecho el que dicho salario supere la renta mínima de inserción, pues desde un punto de vista práctico dicha renta es a todas luces insuficiente para subvenir a las necesidades de ninguna persona, y tampoco que sea propietario por donación de la cuarta parte de la vivienda familiar dado que ello ningún ingreso le reporta. Por lo tanto y hasta que no alcance una consolidación en el mercado del trabajo, sobre todo a efectos salariales, es ajustada a derecho y a equidad la decisión adoptada, que incluso rebaja la pensión alimenticia a un 50% valorando la contribución económica que con ese salario que en su trabajo como aprendiz efectúa el hijo para subvenir a sus necesidades. Y siendo indiscutible la legitimación de la madre para accionar por el hijo en esta materia, por lo anteriormente expuesto, no hay error en la apreciación de la prueba.

En segundo lugar se denuncia inaplicación del art. 152 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla entendiendo que existe un cúmulo de circunstancias que conllevarían la necesaria extinción de la obligación del alimentista, circunstancias que detalla, y realizando una afirmación cuanto menos sorprendente y es que no es necesario un pronunciamiento judicial para efectuar la modificación de la medida de alimentos fijada en la sentencia de separación dado que ante el cambio de circunstancias la obligación desaparecería automáticamente. Pues bien ello no es así, no existe circunstancia alguna que conlleve la desaparición de la obligación de alimentos, al menos en su totalidad como ha apreciado el Juzgador, y por supuesto cualquier modificación de medida adoptada en el marco de un proceso requiere pronunciamiento judicial, no puede dejarse de cumplir "de facto" resoluciones judiciales sin instar la correspondiente modificación. El art. 152 CC establece que: "Cesará también la obligación de dar alimentos: ...3º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.", pero ello no opera de forma automática como se pretende, aparte de que entendemos que precisamente las circunstancias concurrentes, debidamente valoradas por el Juzgador, avalan su decisión que entendemos correcta. Y así efectivamente el hijo ha alcanzado la mayoría de edad y ha accedido al mercado de trabajo gracias a su padre, pero como aprendiz y con un contrato a tiempo parcial lo que evidencia precariedad laboral y que se encuentra en situación de formación, percibiendo unos ingresos que en modo alguno le permiten hacer vida independiente y subvenir a sus necesidades, y en cuanto al tan aludido acuerdo entre padre e hijo debemos volver a insistir en que sea cual sea el contenido de ese acuerdo que es reconocido en cuanto a su existencia por el hijo lo cierto es que "per se" no implica la necesaria extinción de la pensión por alimentos que la madre defiende en este procedimiento, aparte del hecho de que la aceptación o no de ofertas de trabajo, o de realización de cursos de formación, por propio reconocimiento del hijo a cuya palabra concede tanto valor su progenitor, eran cuestiones que quedaban entre sus padres, manifestando que él no sabía nada al respecto.

En tercer lugar y aunque como cuarta alegación se denuncia errónea interpretación de la fecha de aplicación de la modificación establecida, y lo cierto es que en la fijación de alimentos se produce una retroacción de los efectos hasta la demanda pero siempre en interés de la parte beneficiada por la pensión de alimentos nunca del alimentista si esos alimentos se fijan, en este caso la modificación que se pretende lo sería en interés del progenitor, es decir, el alimentista con lo que en modo alguno es admisible, aparte del hecho de que efectivamente dicha pretensión no fue debidamente articulada en demanda como señala la contraparte y fue planteada por el Letrado en el acto de la vista, de forma extemporánea, pero en todo caso y por el argumento anteriormente expuesto tampoco debe acogerse este motivo, no siendo admisible en modo alguno que se aluda a argumentos como el enriquecimiento injusto o al abuso de derecho en cuanto a la determinación de una pensión de alimentos a favor de un hijo, y máxime cuando si comparamos el fallo final de la resolución, reducción al 50%, y la petición subsidiaria de la parte, reducción al 60%, y ya que en modo alguno procede la supresión, al final la contienda hubiera podido quedar en la discusión de un 10%, resto que en modo alguno por su entidad puede entenderse enriquecimiento injusto.

Y finalmente se pretende la condena en costas de la instancia de la actora sin entender esta Sala los motivos que justificarían dicho pronunciamiento. Aparte de que efectivamente la estimación de la demanda fue parcial y el pronunciamiento correcto conforme al art. 394 LEC , nos encontramos ante un pleito de derecho de familia donde ambas partes han defendido de manera legítima sus posturas, el padre en defensa de sus intereses económicos y la madre de los de su hijo y ninguna razón se aprecia para que se modifique el pronunciamiento del Juzgador en este sentido, siendo irrelevante en relación a cualquiera de los aspectos de este proceso cualquier otra acción que la madre haya podido ejercitar en contra del recurrente.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución recurrida. Las costas de esta alzada se imponen al apelante dada la desestimación del recurso de apelación, y no apreciando motivo alguno que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Narciso , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada ala parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.