Sentencia Civil Nº 19/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 305/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

HUELVA

Rollo número 305/09

Procedimiento Ordinario 547/02

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva.

SENTENCIA nº 19

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a 21 de enero de dos mil diez.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento ordinario 547/02, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de recurso de apelación formulado por la promotora " Empresa Municipal de Vivienda de Huelva, S. A. " representada por el procurador Sr. Padilla de la Corte y dirigida por el ltdo. Sr. Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en procedimiento ordinario 547/02 se dictó sentencia el 26.12.08 , posteriormente aclarada por auto de 17.04.09 , cuya parte dispositiva establece: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada García González, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO AVDA/. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , Dña. Fidela , Dña. Nieves , Dña. Marí Trini , D. Erasmo , D. Indalecio , D. Nazario , Dña. Diana y D. Urbano contra los referidos demandados, debo condenar y condeno a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE HUELVA, S.A. a abonar a cada uno de los actores, en sus respectivas posiciones acreedoras, las cantidades que se concretarán en Fase de Ejecución de Sentencia, conforme a los parámetros establecidos en el anterior Fundamento Jurídico Novoeno de la presente resolución; así mismo, debo condenar y condeno a la entidad mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., solidariamente con la anterior, excepto en lo que respecta a la partida por importe de 5.889,92 Euros; todo ello con indemnización por los daños reflejados en el Fundamento Quinto anterior, absolviendo al resto de los demandados y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas del procedimiento".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso el 07.07.09 recurso de apelación por el procurador Sr. Padilla de la Corte, en nombre y representación de " Empresa Municipal de Vivienda de Huelva, S. A. ".

Mediante escrito de 15.09.09, la procuradora Sra. García González, en nombre y representación de D. Aureliano y otros, formuló su oposición al recurso de apelación; haciendo lo propio en escrito de 18.09.09 el procurador Sr. Padilla de la Corte, en nombre y representación de D. Felix y D. Lucas .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo, habiendo tenido lugar la deliberación y voto el día 22.12.09, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del contenido de la sentencia.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Aureliano , como presidente de la comunidad de propietarios sito en la Avda. DIRECCION000 , núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 de Huelva, Dª. Fidela , Dª. Nieves , Dª. Marí Trini , D. Erasmo , D. Indalecio , D. Nazario , Dª. Diana y D. Urbano .

Condena la resolución de primera instancia a la " Empresa Municipal de Vivienda de Huelva, S. A. " ( EMVH, en adelante ) y a " Dragados y Construcciones, S. A. " ( en lo sucesivo, Dragados ) a abonar, solidariamente, a cada uno de los actores una suma a concretar en ejecución de sentencia derivada de los daños habidos en sus respectivas propiedades y que se definen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, fijándose las bases de cálculo en el fundamento de derecho noveno de la misma.

Con respecto a Dragados se excluye de la obligación de pago la suma de 5.889'92 euros, correspondiente a cambio de cerraduras en puertas de entrada, según el informe del perito Arquitecto Técnico D. Luis Alberto ( folios 1198 y ss. del pleito ), partida respecto de la que el auto de aclaración de sentencia dictado el 17.04.09 precisa que su importe debe quedar nuevamente recalculado teniendo en cuenta a los actores que se desistieron del procedimiento.

La sentencia de primera instancia se fundamente en una serie de hechos y consideraciones que pueden resumirse como sigue:

a/ La EMVH promovió la edificación de los bloques de viviendas sitos en los núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 de la Avenida DIRECCION000 de Huelva, llevándose a cabo la construcción por la empresa " Comylsa ", luego absorbida por Dragados.

El proyecto fue elaborado por el Arquitecto D. Casimiro quien también dirigió la ejecución de la obras, participando como Arquitectos Técnicos D. Felix y D. Lucas .

b/ Prácticamente desde el inicio de la ocupación de las viviendas comenzaron a detectarse en las mismas diferentes deficiencias constructivas lo que motivó que, a raíz de las reclamaciones de los vecinos, interviniese la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía, abriendo un expediente y elaborando un informe al respecto Arquitecto Técnico D. Geronimo .

Por la EMVH, a través de la empresa " Ramos Márquez, S. L. " se llevaron a efecto algunas de las tareas de reparación requeridas por los inmuebles.

c/ Con posterioridad a la interposición de la demanda que diera lugar a este procedimiento, habiendo procedido la promotora a la reparación de algunos de los defectos detectados, la parte actora presentó el 25.09.03 un nuevo informe redactado por el Sr. Luis Alberto en el que se detallaban las patologías subsistentes en los edificios, quedando fijada la cuantía del procedimiento, en la audiencia previa celebrada el 30.03.04, en 29.522 '26 euros

Partiendo de las anteriores bases fácticas, la sentencia de instancia llega a las siguientes conclusiones:

1ª/ Las patologías aparecidas en los edificios tienen la consideración de vicios ruinógenos y, no encontrándose prescrita la acción para reclamar su reparación, resultan responsables, ex artículo 1591 y concordantes del Código Civil , EMVH y Dragados, absolviendo al resto de demandados.

2ª/ En cuanto a la determinación y valoración de los vicios que aparecen en la fábrica de los edificio y en las concretas viviendas que se detallan, la sentencia sigue de forma preferente el informe parcial evacuado por el Arquitecto D. Carlos José .

Existen cuatro dictámenes periciales en autos elaborados a instancia de la actora - Arquitecto Técnico Sr. Luis Alberto -, de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía - Arquitecto Técnico D. Geronimo - y dos peritos judicialmente designados - Ingeniero de Caminos, D. Bienvenido y Arquitecto D. Carlos José -. Y razona la Juez a quo que estando todos ellos dotados de objetividad e imparcialidad, prefiere al del último de los peritos judiciales, prácticamente coincidente con el de la actora, por su detalle, complitud y proximidad temporal. Este informe es el que se sigue de manera primordial y casi exclusiva para alcanzar las conclusiones de tipo técnico-constructivo en que descansa la sentencia.

3ª/ El fundamento de derecho quinto de la resolución combatida estudia separadamente, de conformidad con el mencionado dictamen técnico, los daños habidos en los diferente elementos comunes y viviendas, estableciéndose en el fundamento de derecho noveno las bases para el cálculo de las correspondientes indemnizaciones.

4ª/ En conclusión, se condena de manera singularizada y solidaria a EMVH y Dragados a indemnizar a los propietarios afectados, absolviendo al resto de los codemandados, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas procesales.

SEGUNDO.- Recurso de la " Empresa Municipal de Vivienda de Huelva, S. A. ". Plantea la mercantil varias cuestiones en su escrito de recurso que deben ser abordadas separadamente.

2.1/ Inatacabilidad de lo anteriormente resuelto en vía administrativa.

Gira este motivo de recurso en torno a la idea de que la EMVH realizó, ante la pasividad de Dragados, a través de la empresa " Construcciones Ramos Márquez, S. L. "- con posterioridad a la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones e incluso a la contestación a la misma por parte de la propia demandada el 19.09.02 - en los inmuebles objeto de litigio las correspondientes obras de reparación determinadas por la Consejería de Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía. A consecuencia de ello, la Consejería dictó resolución el 12.05.03 acordando el archivo del expediente abierto " Al comprobar por esta Delegación Provincial que se han ejecutado las obras objeto de la denuncia presentada "

Sostiene la apelante que, presentada en la audiencia previa certificación de estos extremos, así como del hecho de que la resolución de archivo no fuera recurrida por los actores, el acto administrativo ha causado estado, debe presumirse ajustado a derecho y goza de ejecutividad ( conforme a lo dispuesto respectivamente en los arts. 57.1 y 94 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ) y, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico ha de extender sus efectos al presente procedimiento.

La sentencia de instancia, según el apelante, al no ofrecer una respuesta expresa a este problema ha incurrido en infracción, de normas de derecho sustantivo de superior rango como son los arts. 1.1, 9.1, 117, apartados 3 y 5 de la Constitución Española, y de lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considera este Tribunal, comenzando por el final de la argumentación del motivo, que la resolución de instancia no ha dejado sin resolver este punto del contencioso. Si bien no ha dedicado algún razonamiento expreso a la cuestión, se infiere de manera necesaria del contenido y estructura de la resolución que se desestima la alegación de cosa juzgada administrativa - entiéndase resolución firme y definitiva - que debiera extender su efecto al ámbito civil para convertirse en una especie de cosa juzgada civil.

La anterior decisión resulta correcta puesto que, dada la clase y tipología de evento dañoso nos encontramos, los daños no se producen y consuman con unidad de acto, sino que son susceptibles de aparecer de forma paulatina desplegando efectos y consecuencias también de manera diacrónica. Ya deja claro la sentencia de primera instancia que los daños objeto de estudio en el presente procedimiento fueron fijados en el acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el 30.03.04 , determinándose entonces la cuantía del procedimiento en 29.522'26 euros.

La audiencia previa tuvo lugar casi un año después de la decisión de archivo del expediente administrativo y casi dos años después de la interposición de la demanda. Y aunque ésta proponía en principio como base de cálculo de la indemnización el contenido del informe realizado por la Junta de Andalucía, cifrando aproximativamente la cuantía del procedimiento en 44.534'35 euros, luego se depuraría tanto el litigio en su dimensión personal con el desistimiento de alguno de los actores ya satisfechos como con la redefinición de la cuantía del pleito.

En supuestos como este en que los eventos dañosos son susceptibles de proyectar temporalmente sus efectos, se producen consecuencias jurídicas ligadas a esa naturaleza. Así, la prescripción no empieza a correr en tanto se sigan produciendo los daños, mientras no desaparezca la causa determinante del resultado antijurídico, teniendo singular campo de aplicación esta doctrina en los daños habidos en bienes inmuebles que por su propia naturaleza son susceptibles de continuidad, permanencia y progresión ( Cfr. S.T.S. 17.03 y 19.09.1986, 16.01.1989, 15.03 y 24.06.1993 ) . Del mismo modo la obligación de reparar por parte del obligado ex art. 1591 del Código Civil , no puede dimensionarse en un momento concreto y quedar congelada, resuelta e inamovible con independencia del devenir futuro de los acontecimientos, sino que puede estar abierta a revisión en tanto que nuevos episodios o consecuencias pueden seguir derivándose de una misma causa o de otra diferente.

Lo que asumió la EMVH al acometer la reparación de los inmuebles fue una obligación de resultado no de mera actividad, por lo tanto es posible que una vez acometidas las tareas necesarias e incluso juzgada tal labor como adecuada y bastante por la Administración autonómica, ulteriormente se revelara tal valoración como equivocada o se demostrase que las causas generadoras del daño no fueron completamente eliminadas o bien han surgido otras relacionadas o no con aquellas.

De forma coherente con lo anterior la posición de los actores en el procedimiento solicita una cantidad destinada a la reparación de los daños y desperfectos, que varía desde la demanda hasta la audiencia previa de manera pareja a los singulares avatares del prolongado procedimiento y que, según resuelve la sentencia de primer grado, queda definitivamente fijada ponderando nada menos que cuatro informes periciales con diferente grado de actualización.

Para concluir este apartado hemos de subrayar que la interpretación de la demandante no podría prosperar no ya tratándose de una alegada prejudicialidad o " cosa juzgada " exógena o procedente del ámbito administrativo, sino en incluso en el caso incluso en el caso de una genuina decisión judicial en sede civil no podríamos hablar de cosa juzgada sino concurriendo las tres clásicas identidades: personal "eadem personae", la real u objetiva "eadem res " y la causal relativa a la causa o razón de pedir "eadem causa petendi ".

Es decir, si hubiera existido un previo procedimiento civil condenando a EMVH a realizar unas determinadas obras de reparación, concluyendo luego la ejecutoria por cumplimiento íntegro y cabal de la sentencia, ello no resultaría óbice para interponer un nuevo procedimiento reclamando la reparación de nuevos desperfectos.

En este caso la posibilidad de una revisión judicial íntegra se facilita incluso porque el Tribunal Civil no está vinculado por la decisión administrativa que evaluó en su momento como adecuadas y suficientes las obras realizadas para remediar las patologías aparecidas en los edificios, sino que como acertadamente hace la Juez a quo, debe resolver tomando como base y referencia los dictámenes actualizados de los técnicos, la necesidad actual de reparar, las causas de la permanencia o aparición de los daños y todo ello se ha llevado a efecto en este caso.

2.2/ Incongruencia ultra petita, con infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este epígrafe se suscitan varias cuestiones, algunas de ellas accesorias a otra principal, como es la congruencia con el petitum viabilizado por la parte actora, de capital importancia y cuyo estudio, como trataremos de exponer a continuación, revela una errónea comprensión del litigio por parte de la Juez de primer grado.

Plantea la parte apelante diferentes críticas que se superponen a lo largo del correspondiente expositivo, quizás con cierto desorden, que merecen ser abordadas de forma separada:

2.2.1/ En cuanto a la procedencia de excluir a determinadas como beneficiarias de la resolución judicial, asiste la razón a la EMVH al subrayar que no todas las personas que inicialmente fueron demandantes mantienen luego a lo largo del pleito esta posición puesto que algunas de ellas desistieron, así como también que existen algunos propietarios que pueden presentar daños en sus viviendas y que no son demandantes en la presente causa.

La sentencia recurrida da respuesta a esta situación, y en consecuencia discrimina en su parte dispositiva cuales de los propietarios deben ser indemnizados, coincidiendo esencialmente con la posición en este punto de EMVH:

Dª. Nieves , propietaria del piso NUM003 del portal núm. NUM001 .

D. Indalecio , propietario del piso DIRECCION001 del portal núm. NUM001 .

Dª. Marí Trini , propietaria del piso NUM004 del portal núm. NUM001 .

D. Erasmo , propietario del piso NUM005 del portal núm. NUM001 .

Dª. Diana , propietaria del piso DIRECCION002 del portal núm. NUM001

D. Nazario , propietario del piso NUM005 del portal núm. NUM002 .

D. Urbano , propietario del piso NUM005 del portal núm. NUM002 .

Esta relación personal sitúa la solución del conflicto por parte de la Sra. Juez en idéntico ámbito subjetivo al pretendido en el recurso de apelación, a no ser por la inclusión de Dª. Fidela , propietaria del piso DIRECCION002 del portal núm. NUM000 , cuyo piso no ha sufrido propiamente daño pero reclama el cambio de cerradura de la puerta de entrada a su domicilio.

2.2.2/ La cuestión de mayor trascendencia la suscitan los apartados primero y tercero a sexto del expositivo segundo del recurso de apelación. De forma tangencial, puesto que no se realiza una expresa impugnación respecto del límite cuantitativo de la condena, se trae a debate en la alzada el exceso de las sumas objeto de condena así como la discutible inclusión de algunos conceptos como los importes correspondientes a los nuevos proyectos de ejecución o seguridad y licencia de obras, o los gastos generales, beneficio industrial e Impuesto sobre el Valor Añadido.

Como quiera que la pretensión contenida en el suplico del recurso viabilizado por EMVH es únicamente la revocación incondicionada e íntegra de la sentencia de primer grado, esta amplitud de planteamiento nos permite, cumplimentando los principios de rogación y congruencia que también rigen en la alzada, revisar la corrección del análisis hecho en la instancia no sólo en relación con esos conceptos singularizados, sino verificar al propio tiempo que no se ha cometido alguna otra infracción en la valoración de la prueba o aplicación de la oportuna norma jurídica que deba ser corregida por la Sala.

La sentencia apelada puede presentar algunos problemas de claridad y de concreción por la forma en que resuelve el pleito remitiéndose su parte dispositiva a dos fundamentos de derecho diferentes para la determinación de los daños y desperfectos objeto de reparación e indemnización, así como para la fijación de las bases de cálculo de la reparación y derivando igualmente al periodo de ejecución de sentencia la liquidación, conforme a tales parámetros, de las posiciones acreedoras de los diferentes actores.

Además de los inconvenientes que tal forma de proceder pudiera plantear, y que habrán de ser resueltos en ejecución de sentencia, lo cierto es que lo establecido en este punto por la Juez a quo debe guardar correlación con la cuantía del procedimiento, operando el quantum que quedara definido en la audiencia previa como límite máximo de indemnización.

La sucesión de jueces al frente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva ha motivado que la Juez que dictó sentencia en este procedimiento tras presidir el correspondiente juicio, no fue la misma que dirigiera la audiencia previa. Este acto tuvo lugar - tras una primera suspensión en septiembre de 2003 - el 30.03.04, es decir casi cuatro años antes que el juicio, que se celebrara el 03.03.08 recayendo sentencia el 26.12.08

Quizás esta circunstancia de cambio de juzgador unido a lo prolongado del procedimiento puedo haber propiciado que la Sra. Juez que finalmente sentenciara el contencioso no tuviese en cuenta la limitación de la cuantía de la reclamación, que fue uno de los principales puntos de controversia de la audiencia previa.

Este Tribunal, tras el visionado del vídeo en que se documentara el referido acto procesal, ha podido comprobar como en los minutos 17'49 y 19'36 de la grabación consta que, tras abundantes aclaraciones y debate la cuantía del pleito quedó fijada en 29.522'56 euros.

Modificando la pretensión inicial traducida en la cifra que incluso llegó a plasmarse en las carpetillas del expediente, 44.534'35 euros; en la audiencia previa la parte actora a requerimiento de la Sra. Magistrado especifica que su reclamación queda dimensionada de conformidad con el nuevo informe pericial de 25.09.03 que toma en cuenta las reparaciones llevadas a efecto a instancia de la administración, en la suma de 29.522'56 euros.

Esto desplaza en cierto modo la solución del litigio desde el ángulo de la exactitud de la valoración pericial de los daños y perjuicios, al repartimiento de la suma a indemnizar. A continuación analizaremos ambos aspectos.

A/ La Sala considera que nos encontramos ante vicios ruinógenos, calificación que si bien fuera combatida en la instancia por los demandados ahora no se vuelve a traer a colación de forma expresa en vía de recurso, precisión ésta que merece ser hecha para subrayar la correcta aplicación del art. 1591 del Código Civil en sintonía con la doctrina del Tribunal Supremo.

Se trata de una noción que ha de ser interpretada de manera extensiva, aglutinando, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto ( Cfr. en el mismo sentido las SS.T.S. 17.07.1989, 07.03.00, 15.12.00, 24.01.01, 08.02.01, 28.05.01 ó 21.03.02 ó 04.11.02 )

La S.T.S. de 19.05.03, con cita entre otras de las de 06.03.1985 ó 06.04.1986, entre otras muchas, ha tratado esta materia viniendo a recordar que aquellos defectos que comprometen la habitabilidad inmueble adquirido no son meras imperfecciones que incomodan el normal uso, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, Tales vicios, entre los que se encuentran las humedades, fisuras y otros defectos coadyuvantes a la ruina si no se reparan, constituyen ruina potencial.

B/ De los diferentes informes obrantes en la causa, la Juez a quo, con acertado criterio según parecer de la Sala, se basa esencialmente en el elaborado por el perito judicialmente designado Sr. Carlos José ( folios 1481 y ss. del expediente ). El dictamen de este técnico se encuentra copiosamente motivado, resulta el más actualizado de cuantos obran en el pleito y además, en lo sustancial viene a coincidir o ratificar los contenidos de los otros tres informes, con las correcciones derivadas del transcurso del tiempo respecto del que realizaran el Sr. Luis Alberto y el Arquitecto Técnico de la Junta de Andalucía.

Este informe califica expresamente los vicios como ruinógenos, respondiendo así a una cuestión específicamente formulada y objeto, por tanto de pericia, y efectúa una relación de daños compatible con la mencionada calificación, en los términos de comprensión e interpretación establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo.

C/ Los mencionados vicios y deficiencias, apartado 2 del informe del Sr. Carlos José , están constituidos en su mayoría por fisuras, deficiencias de sellado, manchas de humedad y filtraciones, concurriendo también otros capítulos de menor trascendencia como desprendimientos de paños de azulejo o defectos de carpintería y electricidad. En el apartado 4 del mismo informe se realiza la valoración de tales daños a efectos de su reparación, desglosándose por partidas que se ponen en relación con los daños encontrados en cada vivienda y los que corresponderían a elementos comunes, siendo el presupuesto total de reparación de 44.941 euros, al que añadiendo los honorarios del proyecto de ejecución, los gastos generales y beneficio industrial, el Impuesto Sobre el Valor Añadido y tasas y licencias, alcanza los 65.358 euros.

D/ La sentencia combatida no toma en cuenta el desfase existente entre las anteriores sumas y la cuantía del procedimiento por lo que incurre en una especie de incongruencia ultra petita, si tenemos en cuenta que en la audiencia previa se determinó el montante económico de la pretensión de la actora, estableciéndolo la Sra. Juez de forma definitiva y sin protesta de la parte.

Dijimos más arriba que este aspecto deviene crucial, por encima de la evaluación en cuanto a la corrección de la labor del perito Sr. Carlos José , que la apelante combate. Y ello por dos motivos, en primer lugar porque el tan citado informe resulta debidamente pormenorizado y explicativo, no se contradice con el resto de periciales obrantes en la causa y no ha sido contradicho por otro medio de prueba; y en segundo lugar porque cualquiera de los informes alcanzaría para justificar en términos económicos la pretensión de los actores una vez se ha delimitado su cuantía.

En consecuencia, nos encontramos ante una sentencia que debe ser corregida en este punto y, siendo el propósito de la Sala eliminar en lo posible un elemento de debate adicional en ejecución de sentencia, debemos precisar que la reasignación de las cantidades objeto de indemnización dentro del límite de 29.522'56 euros deberá realizarse, teniendo en cuenta los parámetros de reparto que establece la sentencia, pero también la proporción existente entre el presupuesto final de ejecución material establecido en el informe del Sr. Carlos José ( 44,941 euros ) y la cuantía del pleito ( 29.522'56 euros ).

Esta proporción es del 65'7%, lo que quiere decir que tomando exclusivamente el presupuesto de ejecución material, sin añadir impuestos y otros gastos ya que el mero presupuesto rebasa con creces el límite de indemnización, la cantidad atribuida a cada vivienda en concreto o a la comunidad de propietarios en general, debe ser reducida a un 65'7 % de la cifra prevista por el perito judicial, de tal suerte que el sumatorio de todas esas cantidades sea igual a 29.522'56 euros.

Ahora afloran los inconvenientes que en este caso se han derivado de la forma de enfocar el contencioso por parte de los actores al solicitar una cantidad concreta y no la reparación de los daños y desperfectos. Ello ha representado dos tipos de problemas, por una parte los derivados de la variable cuantificación del importe de reparación, que fue reducido en la audiencia previa constituyendo este momento el de preclusión procesal de fijación de la cuantía reclamada - sin perjuicio de la posibilidad de reclamaciones ulteriores sobre daños que se produzcan o conozcan luego de ese momento - y por otra los que conlleva el repartimiento de las cantidades concedidas, que no hubiera surgido de solicitarse una reparación in natura.

2.2.3/ En cuanto a la inexistencia de una solidaridad acreedores, que ha venido siendo uno de los puntos de conflicto por la oposición al mismo manifestada desde un primer momento por EMVH y vuelve a reiterar en el exponiendo tercero de su recurso; la propia lógica de cuanto venimos razonando y la liberalidad de la sentencia recurrida despejan cualquier duda, que aun fuere a efectos dialécticos subsista, acerca de que los acreedores lo son cada uno respecto de su porción crediticia - para cuya determinación se ofrecen las oportunas pautas tanto en la sentencia de primera instancia como en esta - y no por el total. Se aplica por lo tanto en este aspecto la regla general del art. 1137 del Código Civil .

2.2.4/ Por último, en relación con el apartado cuarto del recurso de apelación, la Sala en este extremo como en tantos otros que se han referido o enunciado a lo largo de nuestra sentencia tiene que observar los principios de rogación, congruencia y legitimación procesal . De la misma manera que no hemos podido revisar alguna de las soluciones ofrecidas en primera instancia, puesto que los actores solicitan la íntegra confirmación de la sentencia; en lo que atañe a la exclusión de la obligación de pago solidario de Dragados respecto de sustitución y colocación de cerraduras, no podemos conceder que la petición viabilizada por un codemandado en segunda instancia redundara en el empeoramiento de la posición de otro. Así, de admitir la petición de EMVH resultaría de ello la correlativa condena de Dragados a consumir la indemnización de los actores respecto de una partida a cuyo pago no venían condenados en primera instancia. Y ello excede el ámbito de lo que un codemandado puede solicitar en apelación, la revocación para exonerarle de alguna obligación, mas no la imposición de esa obligación, en régimen de solidaridad, al codemandado que venía absuelto de la misma.

TERCERO.- De las costas procesales.-

Para las costas se aplican los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que consagran el criterio del vencimiento objetivo.

Debe confirmarse lo dispuesto en este sentido en la sentencia apelada, toda vez que no efectúa especial pronunciamiento respecto de las mismas, lo cual resulta procedente habida cuenta la parcial estimación de la demanda, sin que tampoco proceda la condena en costas en la alzada al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por EMVH.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Padilla de la Corte, en nombre y representación de " Empresa Municipal de Vivienda de Huelva, S. A. " contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva en autos 547/02 revocamos en parte dicha resolución para limitar a 29.522'56 euros la suma total de las indemnizaciones concedidas en cuyo cálculo y reparto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el considerando segundo, apartado 2.2.2/, letra D/, de esta sentencia.

Se confirma el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J . y con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.